Der verpflichtete Staatsbürger und sein Gewahrsam

von PHILIPP SCHULTE

photo_schulte_swWährend die Bundesregierung nach dem Anschlag am Berliner Breitscheidplatz noch über eine Ausweitung der Abschiebehaft für ausgewiesene, ausländische Gefährder diskutiert, fordert der Kölner Strafrechtler Professor Michael Kubiciel in einem Beitrag für die LTO bereits die generelle Einführung eines polizeilichen Präventivgewahrsams zur Terrorabwehr. Der Autor hält dies mit einer Neufassung von § 20p BKA-Gesetz für „rechtstechnisch durchaus möglich“, und meint, auf diese Weise „die Möglichkeiten des polizeilichen Unterbindungsgewahrsams an die Realitäten terroristischer Bedrohungen anzupassen.“

Bemerkenswert an Kubiciels Beitrag ist nicht allein die naive Leichtfüßigkeit, mit der er lässig ein Instrument durchwinken will, das während des deutschen Faschismus „Schutzhaft“ oder „polizeiliche Vorbeugungshaft“ hieß und das in einem modernen Rechtsstaat kaum einen Platz haben kann. Bemerkenswert sind auch die zwei Argumente, die der Autor auf seinem kurzen dogmatischen Weg zum allgemeinen Präventivgewahrsam für inländische „Gefährder“ bemüht. Diese sollen nachfolgend genauer betrachtet werden.

Normen auf Bestellung: Der „erst recht“-Schluss

Kubiciel begründet seine Forderung nach einer Neufassung des §20p BKAG mit der bei Juristinnen und Juristen so beliebten „erst recht“-Argumentation und spricht von einem „Widerspruch“, den es aufzulösen gelte: Wer A sagt und ausländerrechtlich ausgewiesene „Gefährder“ bis zur Abschiebung einsperre, müsse vermeintlich auch B sagen und dies für Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit ebenfalls vorsehen. Was bei der Auslegung de lege lata gelegentlich ein probates methodisches Mittel sein mag, ist bei der Forderung de lege ferenda gegenüber dem demokratischen Gesetzgeber fast immer eine Zumutung. Denn mit der angeblich verfolgten Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung versuchen Juristinnen und Juristen Regelungen zu erzwingen, ohne sich dabei selbst politisch die Hände schmutzig zu machen. Ausnahmsweise mag allenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG ein dogmatisches Argument für eine gesetzgeberische Handlungsverpflichtung liefern. Kaum etwas liegt im konkreten Fall ferner.

Ein Dorn im Grundgesetz: Kubiciels Loyalitätspflicht

Um nun, vor dem Hintergrund der zu erwartenden Ausweitung der Abschiebehaft, zu seinem „erst recht“-Widerspruch zu kommen, postuliert der Strafrechtler Kubiciel eine allgemeine Loyalitätspflicht der Staatsbürger gegenüber dem Staat. Er meint nämlich: „Dabei darf der Staat gerade von eigenen Staatsbürgern ein höheres Maß an Loyalität erwarten als von Ausländern. Die Staatsangehörigkeit ist nämlich keine rechtliche Eigenschaft und auch kein einseitiges Verhältnis des Einzelnen zum Staat, sondern ein Rechtsverhältnis, das dem Staatsangehörigen neben besonderen Rechten zugleich besondere Pflichten auferlegt, so etwa bis vor wenigen Jahren die Wehrpflicht.“ Dieser von Herrn Kubiciel konstruierte „Widerspruch“ ist eine gefährliche Chimäre. Was als arbeitsrechtliche Figur verbeamtete Professoren am Arbeitskampf hindern mag, gilt in Zeiten eines freiheitlichen Grundgesetzes mit seinen individuellen Grundrechtsgarantien keinesfalls als allgemeiner Verfassungssatz für alle und in jeder Hinsicht.

Machen wir uns also klar: Als freie Staatsbürgerinnen und Staatsbürger schulden wir dem Staat gar nichts. Wer das Strafgesetz verletzt, wird entsprechend seiner Schuld bestraft. Das war es dann auch. In einem freiheitlichen und rechtsstaatlichen Gemeinwesen kann es keine allgemeine Loyalitätspflicht gegenüber dem Staat geben! Wer damit argumentiert, schreibt den Totalitarismus herbei. Schon die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Handlungsfreiheit gibt dem Staat auf, jede einzelne Beschränkung der individuellen Freiheit zu rechtfertigen, nicht andersherum. Eine Loyalitätspflicht des Einzelnen gegenüber dem Staat kann da keinen Platz haben.

Interessant übrigens, dass Kubiciel ausgerechnet auf die Wehrpflicht hinweist. Unabhängig davon, dass die Wehrpflicht einfachgesetzlich abgeschafft ist, zeigt doch gerade die Notwendigkeit ihrer umfassenden verfassungsrechtlichen Ausgestaltung in Art. 12a GG, dass es Kubiciels allgemeine Loyalitätspflicht in einem freiheitlichen Staat gerade nicht gibt.

In den Jahren 2009 und 2011 hat der EGMR mit seiner Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung in Deutschland massive Menschenrechtsverstöße festgestellt. In einem Gemeinwesen jedoch, in dem Loyalitätspflicht und Präventivgewahrsam herrschen, müssten wir fürchten, dass das Wort des EGMR ohnehin keine Anerkennung mehr finden wird. Wie gesagt: Das gab es schon einmal in Deutschland. Die Folgen sind bekannt.

8 Kommentare zu “Der verpflichtete Staatsbürger und sein Gewahrsam

  1. Ich finde den Kommentar ziemlich polemisch. Einen Präventivgewahrsam kennt jedes Polizeigesetz jedes Bundeslandes, gab es also nicht nur während des „Faschismus“, sondern gibt es auch unter dem GG. Darüber hinaus scheint es auch mir unausgewogen, wenn ausländische Gefährder inhaftiert werden sollen, während inländische nur mit einer Fussfessel versehen werden. Was rechtfertigt denn diese Ungleichbehandlung?

    Schulden „freie Staatsbürger“ (=begrifflicher Widerspruch) dem „Staat“ tatsächlich „nichts“? Das wäre mir neu: Wir schulden Steuern, GEZ, Gebühren und vieles mehr, aber auch legales Verhalten. Und selbst liberale Rechtsphilosophen wie John Rawls haben ausgeführt, dass ohne einer gesellschaftlichen Mindestgemeinsamkeit ein Zs.leben im Staat nicht möglich ist. Das ist es wohl, was Kubiziel mit Loyalitätspflicht meint: Unserem Staat und unserer Gesellschaft nicht grds. ablehnend ggüber zustehen wie das bei Terroristen der Fall ist.

    • Falsch ist die Behauptung, die Präventivhaft gebe es in jedem Bundesland, allein in Bayern und Sachsen und dies bezieht sich nur auf Straftäter, die wiederholt gegen das Versamlungsrecht verstoßen haben, i.d.R. Hooligans oder Neonazis. Eine bestimmte Einstellung vom Bürger zu fordern, einnert an die Terrorhysterie der 70er Jahre, als jeder, der sich nicht von der RAF distanzierte, aber ein bisschen liks war, als Verdächtig galt. Die ganze Diskussion ist absurd, denn weder ist aufgeklärt, warum Amri, der gegen zahlreiche Strafgesetze verstoßen hatte, nicht in U-Haft sass, denn wer mit Drogen handelt, versucht Waffen zu jkaufen und sich nicht am Ort seiner Flüchtlingsunterkunft aufhält, sondern in die Schweiz reist, gegen den gibt es jede Menge Haftgründe. Die Frage ist, welche Behörde zu verantworten hat, dass er trotzdem tun konnte, was er tat.

      • Hans Reinwatz

        Einen präventiven Gewahrsam gibt es in jedem Bundesland, nicht nur in Bayern und Sachsen. Siehe z.B. § 18 Abs. 1 Nr. 2 NdsSOG, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BlnASOG, § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW, …

        • Bei den genannten Normen handelt es sich aber um Unterbindungsgewahrsam und nicht um Präventivgewahrsam, was sich schon an der jeweilig zulässigen Dauer des Gewahrsams erkennen lässt (Entlassung in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, auf richterlichen Beschluss maximal bis zu 10 Tage vgl § 21 NdsSOG). Hingegen Sicherungsverwahrung nach § 62(4)1 AufenthG bis zu sechs Monate (in Fällen, in denen der Ausländer seine Abschiebung verhindert, sogar bis zu zwölf Monate Verlängerung).

  2. Timo Schwander

    Das ist wohl genau der Punkt, den der Autor hier gerade (wenn auch die Formulierung etwas missverständlich ist) machen möchte: Wir schulden legales Verhalten, sonst nichts. Alle anderen genannten Punkte von dir (Christof) laufen ja auch auf nichts anderes hinaus. Was das Individuum (und auch der Staatsbürger/die Staatsbürgerin, anders dagegen BeamtInnen und Co.!) dem Staat nicht schuldet, ist irgendeine darüber hinausgehende Loyalität im Sinne einer positiven Einstellung zu Staat und Gemeinwesen. Ohne eine gewisse solche Einstellung bei der Mehrheit der Bevölkerung kann ein Gemeinwesen zwar nicht funktionieren, aber der Staat kann eine solche Einstellung nicht erzwingen: „Die Bürger sind rechtlich nicht gehalten, die Wertsetzungen der Verfassung persönlich zu teilen. Das Grundgesetz baut zwar auf der Erwartung auf, dass die Bürger die allgemeinen Werte der Verfassung akzeptieren und verwirklichen, erzwingt die Werteloyalität aber nicht.“ – BVerfG, NJW 2001, 2069 (2070). Was das allerdings mit dem Präventivgewahrsam zu tun haben soll, erschließt sich mir nicht (der Vorwurf geht an Herrn Kubiciel, nicht an Philipp Schulte): Da geht es ja nicht um irgendeine Loyalität zum Staat, sondern immerhin um konkrete Verletzungen der Rechtsordnung, die allerdings noch nicht unmittelbar bevorstehen. Ansonsten: Ja, den Präventivgewahrsam kennt das POR in Bund und Ländern natürlich, allerdings unter hohen Anforderungen, die Herr Kubiciel wohl absenken möchte. Hier wäre m.E. interessant, sich mit seinen genauen Forderungen auseinanderzusetzen – zum einen möchte er ja offenbar in § 20p BKAG (es gibt Gesetze, bei denen man schon an den Paragraphennummern merkt, wie sehr der Gesetzgeber daran herumexperimentiert hat…) die Voraussetzung des internationalen Terrorismus erweitern und auch sonstige schwere staatsgefährdende Straftaten iSd § 89a StGB hineinnehmen. Das ist m.E. eher eine Kompetenzsache – gefährlicher finde ich da eher, dass er auf der Grundlage von „solchen Straftaten […], welche – wie zum Beispiel qualifizierte Körperverletzungsdelikte – eine erhebliche kriminelle Energie aufscheinen lassen“ Prognosen über terroristische Absichten anstellen möchte. Eine frühere gefährliche Körperverletzung als Indiz dafür, dass jemand vorhat, Terroranschläge zu verüben…?

    • Genau:

      „Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist. Als freiheitlicher Staat kann er einerseits nur bestehen, wenn sich die Freiheit, die er seinen Bürgern gewährt, von innen her, aus der moralischen Substanz des einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft, reguliert. Anderseits kann er diese inneren Regulierungskräfte nicht von sich aus, das heißt mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots zu garantieren suchen, ohne seine Freiheitlichkeit aufzugeben und – auf säkularisierter Ebene – in jenen Totalitätsanspruch zurückzufallen, aus dem er in den konfessionellen Bürgerkriegen herausgeführt hat.“
      https://de.wikipedia.org/wiki/B%C3%B6ckenf%C3%B6rde-Diktum

      Wobei es hierauf an dieser Stelle ja gerade nicht ankommt, wie sie richtig herleiten.

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