von JULIA BARNEWOLD
Im Zuge der Corona-Pandemie und der äußerst brisanten Frage um die (gerechte) Verteilung von freien Beatmungsplätzen unter den zu behandelnden Patienten erließ der Gesetzgeber im Nachgang des „Triage-Beschlusses“ des Bundesverfassungsgerichts die Neuregelung des § 5c IfSG. 14 Ärztinnen und Ärzte haben nun mit Unterstützung des Marburger Bundes Verfassungsbeschwerde gegen diese Neuregelung eingelegt. Sie sehen insbesondere durch den widersprüchlichen Positiv-/Negativ-Kriterienkatalog (§ 5c Abs. 1 S. 1, Abs. 2 IfSG) sowie das Verbot der Ex-post-Triage (§ 5c Abs. 2 S. 4 IfSG) die grundrechtlich geschützte ärztliche Therapiefreiheit verletzt. Auch die Bundesärztekammer unterstützt diesen Gang nach Karlsruhe.
Die Antwort des Gesetzgebers auf den „Triage-Beschluss“ des BVerfG
Mit Wirkung zum 14.12.2022 hat der Gesetzgeber den neuen § 5c IfSG erlassen. Um das Risiko einer Benachteiligung (insbesondere aufgrund einer Behinderung) bei der Zuteilung knapper intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten zu reduzieren, beinhaltet dieser im Wesentlichen ein Diskriminierungsverbot. Ausschließliches Zuteilungskriterium ist die „aktuelle und kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit“ – wobei bei ihrer Ermittlung Kriterien wie insbesondere eine Behinderung, das Alter oder der Grad der Gebrechlichkeit nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. hierzu § 5c Abs. 2 S. 1 und 3 IfSG). Die sogenannte Ex-post-Triage, also die Beendigung einer bereits begonnenen Intensivbehandlung zugunsten später eingelieferter Patienten mit einer besseren Prognose, ist ausgeschlossen (§ 5c Abs. 2 S. 4 IfSG).
Eine Frage der Berufsfreiheit
Ärztliche Heilbehandlungen und damit die diesbezügliche therapeutische Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit sind Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit und damit vom Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst (BVerfGE 102, 26 (36)). Den ärztlichen Wertvorstellungen entsprechend ist Ziel einer ärztlichen Behandlung stets die Rettung möglichst vieler Patienten. Hierfür streiten das Genfer Gelöbnis, die moderne Formulierung des hippokratischen Eids, nach dessen Satz 2 Gesundheit und Wohlergehen der Patienten oberstes Anliegen sind, sowie § 1 Abs. 2 MBO-Ä, wonach die Erhaltung von Leben Aufgabe der Ärzte ist. Entsprechend des in der Katastrophenmedizin angelegten Maximierungsziels ist hiermit auch die Verpflichtung der Ärzteschaft gemeint, möglichst viele Leben zu retten („the best for the most“ – vgl. Punkt 5.1.5 der S2k-Leitlinie 001-043 der Deutschen Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin, Stand April 2023). Ein Diskriminierungsverbot ist dem ärztlichen Ethos ohnehin immanent und ergibt sich aus Satz 5 des Genfer Gelöbnisses.
§ 5c IfSG regelt die Art und Weise der Zuteilung knapper intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten, gibt damit den Rahmen der ärztlichen Entscheidungen vor und ist als Eingriff in die Berufsfreiheit der behandelnden Ärzte zu werten.
Therapiefreiheit vs. Lebenswertindifferenz
Auch wenn die Regelung grundsätzlich geeignet zum Schutz vor Diskriminierung ist, ergibt sich erheblicher Diskussionsbedarf auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit: Mildere Mittel wie bspw. reine Verfahrensvorschriften oder Weiterbildungsmaßnahmen für das entscheidende Personal zur Sensibilisierung hinsichtlich vulnerabler Personengruppen könnte man mit einem Hinweis auf Zweifel an einer vergleichbaren Wirksamkeit möglicherweise noch ablehnen. Bei der Abwägung zwischen dem Bedürfnis vulnerabler Gruppen nach einem ausreichenden Schutz vor Diskriminierung und den Belangen der Ärzteschaft fällt bereits die Intensität des Eingriffs in die ärztliche Therapiefreiheit so erheblich ins Gewicht, dass im Ergebnis von der Unverhältnismäßigkeit des § 5c IfSG auszugehen ist:
Insbesondere das Verbot der Ex-post-Triage und die widersprüchlichen Regelungen des § 5c Abs. 2 S. 1 und 3 IfSG machen es den Ärzten faktisch unmöglich, nach der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit zuzuteilen. Zum einen ist eine Re-Evaluation der ärztlichen Entscheidungen so nicht (mehr) zulässig, was aber zwingend erforderlich werden kann, um möglichst viele Patienten zu retten (vgl. hierzu Punkt 3. der S1-Leitlinie der DIVI vom 14.12.2021). Auch wenn das Szenario einer Ex-post-Triage schwer erträglich sein mag, so entspricht es am ehesten der intensivmedizinischen Realität und kann aufgrund der Knappheit medizinischer Ressourcen sinnvoll und schlichtweg notwendig werden. Die behandelnden Ärzte sind so aber mitunter gezwungen, gegen ihr Gewissen und das ärztliche Ethos zu entscheiden. Insofern berufen sich die Beschwerdeführer der eingelegten Verfassungsbeschwerde auch auf Art. 4 Abs. 1 Var. 2 GG, welcher ihr Grundrecht der Berufsfreiheit verstärkt. Gemäß § 2 Abs. 1 MBO-Ä übt die Ärzteschaft ihren Beruf nämlich nach ihrem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit aus.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument, dass jedem Menschenleben der gleiche Wert zukommt („Lebenswertindifferenz“). Ein Triagieren ex-post stellt keine Bewertung menschlichen Lebens dar. Andernfalls müsste man diese Argumentation, entgegen den Feststellungen des „Triage-Beschlusses“ (Rn. 118), konsequenterweise auch dem Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht bzw. der „aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit“ entgegenhalten. Dies hätte zur Folge, dass die Ärzteschaft allein nach dem zeitlichen Eintreffen der Patienten zuteilen könnte, was das ärztliche Ethos letztlich völlig ad absurdum führen würde. Die immer wieder vorzunehmende Re-Evaluation ärztlicher Entscheidungen entspricht ganz einfach der (intensiv-) medizinischen Realität (s.o.).
Zum anderen erscheint eine realistische und evidenzbasierte Einschätzung der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit nach aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht möglich, wenn hierfür entscheidende Kriterien außer Acht gelassen werden müssen.
Zudem eine Frage der Bestimmtheit
Erhebliche Bedenken äußert die Ärzteschaft darüber hinaus an der Bestimmtheit der Regelung: Eine Norm muss so formuliert sein, dass ihr Inhalt und die Folgen eines Nichtbeachtens für den Normadressaten klar erkennbar sind.
Gerade die Folgen von Verstößen gegen § 5c IfSG gehen aus der Regelung jedoch nicht hervor. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass die allgemeinen Regeln des Strafrechts anwendbar bleiben sollen. Es erscheint aber unstimmig, wenn das IfSG ein ausschließliches Zuteilungskriterium normiert, strafrechtlich bei gleicher Dringlichkeit aber auch die Zuteilung aufgrund anderer Kriterien gerechtfertigt sein kann. Nele Walther und Stefan Huster regen insofern eine Anpassung der Rechtfertigungsgründe an (Die Anästhesiologie 72 (2023), 395 (397)). Die Sorge der Ärzteschaft hinsichtlich erheblicher Strafbarkeitsrisiken ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen.
Zudem ist der bereits angesprochene Widerspruch zwischen dem Zuteilungskriterium der Überlebenswahrscheinlichkeit einerseits und den diesbezüglichen Einschränkungen in § 5c Abs. 2 S. 3 IfSG andererseits unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgrundsatzes kritisch zu betrachten.
Ausblick: Welche Wege führen noch nach Karlsruhe?
§ 5c IfSG beschwört letztlich ein höheres Diskriminierungsrisiko herauf, als dass er vor einem solchen schützt: Nele Walther und Stefan Huster weisen zu Recht darauf hin, dass es möglicherweise zu einer „Verzerrung“ des Kriteriums der Überlebenswahrscheinlichkeit kommen könnte – verbunden mit der Gefahr einer „verbesserten“ prognostizierten Überlebenswahrscheinlichkeit auf der einen und damit einer möglichen Diskriminierung auf der anderen Patientenseite, wenn relevante Kriterien nicht berücksichtigt werden dürfen (Die Anaesthesiologie 72 (2023), 395 (396)). Das Verbot der Ex-post-Triage führt faktisch zu einem „first come, first serve“: Später hinzutretende Patienten werden trotz besserer aktueller und kurzfristiger Überlebenswahrscheinlichkeit mangels freier Kapazitäten nicht behandelt und damit möglicherweise diskriminiert. Das Zuteilungskriterium der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit kann demzufolge nicht konsequent angewandt werden.
Es zeigt sich also: § 5c IfSG als vermeintliche Lösung einer drohenden Triage-Problematik birgt Potenzial für weitere verfassungsrechtliche Streitigkeiten und es bleibt abzuwarten, welche (weiteren) Verfassungsbeschwerden oder Normenkontrollanträge in nächster Zeit den Weg nach Karlsruhe antreten werden.
Zitiervorschlag: Barnewold, Julia, § 5c IfSG quo vadis? – Therapiefreiheit vs. Lebenswertindifferenz, JuWissBlog Nr. 1/2024 v. 09.01.2024, https://www.juwiss.de/1-2024/.
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