Abseits ist, wenn der Schiedsrichter pfeift

#workshopwednesday – Ein Beitrag aus unserem „JuBlog! Workshop zum Bloggen im Öffentlichen Recht

von BENT STOHLMANN

Das Bundesverfassungsgericht entwickelt in seiner Rechtsprechung Maßstäbe zur Subsidiarität der Rechtssatzverfassungsbeschwerde gem. § 90 Abs. 2 BVerfGG gegenüber der Nichtigkeitsfeststellungsklage, die einen kompetenziellen Zugewinn des Gerichts darstellen. Entgegen der häufig vorgebrachten Warnung schneidet sich Karlsruhe durch diese nicht den Zugriff auf bestimmte Konstellationen ab. Denn es entledigt sich gerade nicht der Möglichkeit der eigenen (zeitnahen) Entscheidung. Ein anschauliches Beispiel dazu liefert die Eil-Entscheidung des Gerichts über die Ausgangssperren-Regelung der Corona-Notbremse.

Mit Beschluss vom 05.05.2021 wies der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mehrere Eilanträge betreffend die Ausgangssperrenregelung der Corona-Notbremse unter Verweis auf eine Folgenabwägung ab. Zugleich hielt er dabei aber auch die in der Hauptsache anhängigen Verfassungsbeschwerden, die sich unmittelbar gegen die Regelung in § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 IfSG richteten, für zulässig. In diesem Rahmen erlangte auch eine prozessuale Frage wieder einige Prominenz. Denn schon die Frage nach der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bereitete den Beschwerdeführenden Kopfzerbrechen. Es erschien nicht eindeutig, ob die Zulässigkeit möglicherweise schon aufgrund der fehlenden Einlegung einer Nichtigkeitsfestellungsklage scheitern würde. In seinem Beschluss über die mit den Verfassungsbeschwerden eingereichten Eilanträge entschied der erste Senat des Bundesverfassungsgerichts, dass der Grundsatz der Subsidiarität der Zulässigkeit den Beschwerden nicht entgegenstünde. Dabei stütze sich der Senat auf die Erwägung, dass von der Bemühung des verwaltungsgerichtlichen Klageweges keine in sachlicher oder rechtlicher Hinsicht besser aufbereitete Entscheidungsgrundlage zu erwarten sei (vgl. Rn. 26). Eine vorherige Anrufung der Fachgerichtsbarkeit sei also nicht erforderlich gewesen.

Wozu Subsidiarität?

In der jüngeren Rechtsprechung des Senates zu Rechtsatzverfassungsbeschwerden hatte sich eine Tendenz abgezeichnet, die Subsidiaritätsanforderungen bezüglich Rechtssatzverfassungsbeschwerden zu erhöhen und das Erfordernis einer vorherigen verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage auch auf formelle Landes- wie Bundesgesetze anzuwenden (z.B. hier und hier). Diese durch die Kammern des ersten Senates bereits länger entwickelte Linie (z.B. hier) manifestierte sich zuletzt auch mehr und mehr in den Senatsentscheidungen.

In der Wissenschaft findet sich der Verweis, dass diese Entwicklung der Rechtsprechung dazu diene, dass das Gericht nicht auf einer ungesicherten Tatsachen- oder Rechtslage zu entscheiden habe (z.B. Barczak in: Modrzejewski und Naumann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – Band 5, S. 25). Ohne vorherige verwaltungsgerichtliche Entscheidung könne diese bei einer gegen ein Gesetz gerichteten Verfassungsbeschwerde unter Umständen drohen. Denn eine vorherige Feststellungsklage würde ein vorgeschaltetes fachgerichtliches Verfahren bedeuten, in der die sachliche Entscheidungsgrundlage sowie die rechtlichen Gründe ausgearbeitet würden. Damit würde dem Karlsruher Gericht die eigene Aufarbeitung erleichtert. Zudem erfolgt häufig (auch bei Barzcak, S. 25) ein Verweis auf die Verringerung der Arbeitsbelastung des Gerichts, da somit weniger, besser aufbereitete Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht landeten.

Gerichtliche Flexibilität bei der Zulässigkeit

Außen vor bleibt dabei ein wichtiger Aspekt. Beide Senate erweitern durch die Subjektivierung des Verfassungsrechts die Anzahl der vom Gericht potenziell zu verhandelnden Streitgegenstände umfassend. Mit der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde schafft sich das Gericht einen Maßstab, mit dem es die von ihm zu entscheidenden Fälle gezielt wieder begrenzt. Das Bundesverfassungsgericht verliert damit nicht den Zugriff auf die Fälle. Zum einen bietet § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG die Möglichkeit, Fälle wegen ihrer allgemeinen Bedeutung oder wegen dem Beschwerdeführer*innen drohender, schwerer und unabwendbarer Nachteile, auch unter Missachtung der Anforderungen des Grundsatzes der Subsidiarität für zulässig zu erklären. Barzcak wendet in Bezug auf diese Ausnahme jedoch wohl zurecht ein, dass dieser Ausnahmetatbestand relativ hohe Anforderungen an die Begründung des Gerichts stellt und daher wohl nur in seltenen Fällen bemüht werden dürfte (Barczak, S. 48). Nicht zuletzt die Entscheidung über den Eilantrag zur Bundesnotbremse zeigt allerdings, dass der Grundsatz der Subsidiarität auch abseits des § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht vor allem eine Flexibilisierung erlaubt, welche Fälle es zur Entscheidung annimmt und welche nicht.

Auch in dieser Entscheidung erschien der Verweis auf einen Vorrang der Nichtigkeitsfestellungsklage denkbar (nicht zuletzt illustriert durch den erheblichen Begründungsaufwand im Schriftsatz der Beschwerdeführenden, vgl. S. 21ff.). Der erste Senat entschied jedoch, die Verfassungsbeschwerden zuzulassen. Er verwies darauf, die Beurteilung der entsprechenden Norm des IfSG werfe allein verfassungsrechtliche Fragen auf, ohne dass von einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine verbesserte Entscheidungsgrundlage zu erwarten sei (Rn. 26). Bei dieser Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität handelt es sich um eine, die dem Gericht ein hohes Maß an Flexibilität einräumt. Schließlich ist es am Verfassungsgericht selbst zu beurteilen, ob in Bezug auf den einzelnen Fall eine bessere Aufklärung des einzelnen Falles durch die Fachgerichtsbarkeit zu erwarten wäre. Die Richter*innen des Bundesverfassungsgerichts beschreiben das Gericht gerne als Schiedsrichter, der über die Einhaltung allgemeingültiger Spielregeln wacht (siehe zuletzt z.B. BVRin Baer im Gespräch mit der bpb). Doch von der Überwachung eines einheitlichen Maßstabs kann hier wohl nicht gesprochen werden. Denn es kann, wie hier geschehen, stets einzelfallabhängig die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde in Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität annehmen. Abseits ist eben, wenn der Schiedsrichter pfeift.

Gibt Karlsruhe die Pfeife aus der Hand?

Häufig wird auf die Gefahr hingewiesen, dass in der Stärkung des Grundsatzes der Subsidiarität letztlich ein Kompetenzverlust des Bundesverfassungsgerichts angelegt sei, da es fortan nicht mehr in der Hand des Gerichts liegen könnte, welche Fälle es zu entscheiden hätte (so z.B. Barzcak, S. 48f.). Durch die Zwischenschaltung der Fachgerichte entstehe das Risiko, dass die Entscheidung über bestimmte Fälle letztlich bei diesen verbliebe. Ein Verfassungsgericht wird in seiner Entscheidungstätigkeit grundsätzlich dadurch limitiert, dass es von einer tauglichen Vorlage und somit der Anrufung von außen abhängig ist. Diesen kompetenzbegrenzenden Faktor relativiert das Bundesverfassungsgericht in hohem Maße durch die umfassende Subjektivierung des Verfassungsrechts und die aufgrund dessen umfassenden prozessualen Möglichkeiten, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen. Die daraus resultierende Zunahme der zum Bundesverfassungsgericht angestrengten Verfahren bewirkt jedoch nicht nur eine zusätzliche Arbeitsbelastung. Durch die entstehende Notwendigkeit, mehr Fälle zu entscheiden, kommt es auch zu einer Beschleunigung des Effekts der Maßstabsverdichtung (siehe zu diesem Effekt in der neusten Rechtsprechung auch hier). Für das Bundesverfassungsgericht steigt der Begründungsaufwand, seine Rechtsprechung von bestehenden Maßstäben zu differenzieren und sich so Entscheidungsspielräume offen zu halten, weil es in mehr Fällen Entscheidungen treffen und dabei Maßstäbe aufstellen muss. Durch eine Erhöhung der Zulässigkeitsanforderungen, insbesondere mit Blick auf den Grundsatz der Subsidiarität, kann das Bundesverfassungsgericht also nicht nur seine Arbeitsbelastung reduzieren, sondern auch seine Entscheidungsspielräume wahren.

So kann es dem Problem der zunehmenden Maßstabserstarrung begegnen und sich zugleich Hintertüren offenhalten, über die es sich in die Lage versetzt, Beschwerden, die es (zeitnah) selbst entscheiden will, weiterhin für zulässig zu erklären. Was zunächst wirkt, als gäbe Karlsruhe das Verfahren zumindest teilweise aus der Hand, erscheint letztlich also als eine Entwicklung aufgrund derer das Gericht seine Entscheidungsspielräume bewahrt, ohne tatsächlich die Zugriffsmöglichkeit auf die Verfahren aus der Hand zu geben.

Ein Kompetenzverlust des Bundesverfassungsgerichts zugunsten der Fachgerichtsbarkeit ist insofern also nicht festzustellen. Vielmehr erscheint es, als läge in der Anwendung des Grundsatzes der Subsidiarität durch das Bundesverfassungsgericht letztlich sogar ein Kompetenzgewinn des Gerichts durch die erweiterte Steuerungsfähigkeit über die zu entscheidenden Verfahren.

Zitiervorschlag: Bent Stohlmann, Abseits ist, wenn der Schiedsrichter pfeift, JuWissBlog Nr. 69/2021 v. 23.6.2021, https://www.juwiss.de/69-2021/

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