„Du darfst weiterleben, du musst sterben“

Kriterien zur Verteilung postmortal gespendeter Organe vor dem Hintergrund des Verfassungsrechts

von DAVID GEORG STARK

Eine kürzlich eingereichte Verfassungsbeschwerde eröffnet dem Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit, sich mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verteilung postmortal gespendeter Organe (sog. Organallokation) zu befassen. Dies bietet Anlass für eine verfassungsrechtliche Würdigung des derzeitigen Grundkonzepts der Organallokation im Transplantationsgesetz (nachfolgend TPG): Das Ergebnis ist im Hinblick auf eine notwendige verfassungsgemäße Positionierung zwischen dem Ziel eines egalitären Lebensschutzes aller potentiellen Organempfänger und des prima facie beeindruckenden Zieles der langfristigen Verlängerung von Lebenschancen möglichst vieler Patienten jedenfalls besorgniserregend.

Der reguläre Weg einer postmortalen Organspende

Der derzeitige Weg einer regulären postmortalen Organspende verdeutlicht das Grundkonzept der Verteilung dieser Organe und lässt weitere Schwächen der derzeitigen einfachrechtlichen Ausgestaltung des Prozesses der Organtransplantation zum Vorschein treten:

Ein potenzieller Organempfänger muss zunächst, angestoßen durch den Vorschlag eines Arztes, auf eine Warteliste eines Transplantationszentrums aufgenommen werden. Die Entscheidungskriterien über die Aufnahme auf die Warteliste umschreibt § 10 II 1 Nr. 2 TPG als Kriterien, „die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere (…) Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung“. Hier kristallisiert sich bereits ein zentrales Problem der derzeitigen Regelung der Organallokation heraus: Bei einem sich verschlechternden gesundheitlichen Zustand eines Patienten auf einer Warteliste wird eine baldige Transplantation immer notwendiger, gleichzeitig verringert dieser Zustand des Patienten regelmäßig die Erfolgsaussicht einer derartigen Transplantation, die im TPG genannten Kriterien der Notwendigkeit und Erfolgsaussicht verhalten sich grundsätzlich gegenläufig. Die Bundesärztekammer besitzt die Aufgabe der Konkretisierung dieser sich regelmäßig widersprechenden Vorgaben gemäß § 16 I 1 Nr. 2 TPG. Den neben diesen Regelungen verbleibenden Spielraum üben die Transplantationszentren aus. Bei erfolgreicher Aufnahme auf die Warteliste ist das zuständige Transplantationszentrum zur diesbezüglichen Meldung an die Vermittlungsstelle (derzeit: die niederländische Stiftung Eurotransplant International Foundation) verpflichtet.

Das weitere Vorgehen richtet sich nach dem möglichen Spenderorgan. Die Koordinierungsstelle (derzeit: die Deutsche Stiftung Organtransplantation) ist verantwortlich für die Koordination des Prozesses der postmortalen Organspende. Zunächst muss geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine postmortale Organentnahme vorliegen. Bei positivem Befund bezüglich der Hirntoddiagnostik und der jedenfalls potentiellen Spendebereitschaft im Sinne von §§ 3 f. TPG erfolgt eine anonymisierte Meldung an Eurotransplant. Den sich anschließenden Schritt der Zuordnung dieses Organs an einen Empfänger umreißt der Gesetzgeber in § 12 III 1 TPG mit den identischen grundsätzlich widersprüchlichen Kriterien im Vergleich zu § 10 II 1 Nr. 2 TPG. Für die konkrete Verteilung eines postmortal gespendeten Organs an einen Empfänger ist anschließend Eurotransplant zuständig. Vorgaben für diese Entscheidung liefern insbesondere die § 12 III 1 TPG konkretisierenden Richtlinien der Bundesärztekammer sowie das in allen teilnehmenden Staaten erlassene Eurotransplant Manual. Im Besonderen die Richtlinien der Bundesärztekammer müssen den grundsätzlichen Gegensatz zwischen den Allokationskriterien der Erfolgsaussicht und Bedürftigkeit zur Ermöglichung einer konkreten Organverteilung auflösen. Eurotransplant erstellt computerbasiert mit diesen Allokationskriterien eine für das konkret zur Verfügung stehende Organ passende Warteliste und verteilt das Organ auf der Grundlage des in dem Eurotransplant Manual vorgegebenen Verfahrens. Es folgt die eigentliche Organübertragung.

Das TPG formuliert somit einen grundsätzlichen Gegensatz zwischen dem utilitaristischen Allokationskriterium der Erfolgsaussicht und der Bedürftigkeit als möglichem Garanten eines egalitären Lebensschutzes, welchen es nicht einmal partiell auflöst: Jedoch scheint insbesondere im Lichte der Wesentlichkeitslehre des Bundesverfassungsgerichts eine genauere Konkretisierung durch den Gesetzgeber bezüglich der Kriterien zur Verteilung von Lebenschancen unerlässlich.

Die Darstellung des Verfahrens offenbart ein weiteres, sich hieran anschließendes Problem des Transplantationsrechts: Die problematische Organallokation übernimmt Eurotransplant unter maßgeblicher Beeinflussung der Bundesärztekammer, welche entgegen einer weit verbreiteten Vorstellung in der Bevölkerung lediglich ein nicht eingetragener Verein gemäß § 54 BGB ist: Es entsteht der Eindruck, als entziehe sich der Gesetzgeber hier bewusst der Verantwortung in diesem grundrechtssensiblen und ethisch aufgeladenen Bereich durch die Abgabe von Kompetenzen an nichtstaatliche Akteure. Hier sticht dem Leser ein gravierendes Problem bezüglich der demokratischen Legitimation dieser nichtstaatlichen Akteure ins Auge: Dies scheint – dies ist die sehr überwiegende Meinung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum – nicht überwindbar. Dennoch sei anzumerken, dass der Gesetzgeber die Kompetenzen der Bundesärztekammer zum Erlass von Richtlinien gemäß § 16 TPG durch das Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes vom 21. Juli 2012 sogar ausgeweitet hat.

Verfassungsrechtliche Situation potentieller Empfänger postmortal gespendeter Organe

Potentielle Empfänger postmortal gespendeter Organe besitzen ein derivatives Teilhaberecht in Bezug auf die Verteilung dieser Organe. Dies ergibt sich insbesondere in Anlehnung an das erste Numerus-Clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts: Wenn der Staat leistend auftritt, muss er diese Leistungen grundsätzlich in gleicher Weise allen Bürgern im Rahmen der Kriterien des Art. 3 I GG anbieten. Diese Pflicht besteht jedenfalls, sofern der Staat in einem Abschnitt faktisch als einziger Anbieter auftritt und die gegenständlichen Leistungen zur Verwirklichung von Grundrechtssphären notwendig sind. Die Organallokation ist Grundlage der Verwirklichung des Grundrechts auf Leben. Zudem ist durch die Schaffung des TPG eine Monopolisierung des Verfahrens der Verteilung postmortal gespendeter Organe eingetreten. Die Gretchenfrage der sich hieran anschließenden verfassungsrechtlichen Verteilungsdebatte ist, welche Kriterien der Staat anwenden darf, um eine begrenzte Anzahl von Organen an eine größere Menge potentieller Organempfänger zu verteilen.

Grundsätzliche Verfassungswidrigkeit utilitaristischer Allokationskriterien

Diese Debatte muss verfassungsrechtlich auf der Erkenntnis basieren, dass „die antiutilitaristische Stoßrichtung der Grundrechtsordnung den egalitären Schutz der Lebens- und Gesundheitsinteressen jedes einzelnen Grundrechtsträgers über die Maximierung dieser Interessen in Summe“ (Gutmann/Fateh-Moghadam, in: Gutmann u.a., Grundlagen einer gerechten Organverteilung, 2003, 37, 102) stellt. Die Lebenswertindifferenz des Art. 2 II 1 in Verbindung mit Art. 1 I GG, welche eine Unterscheidung von Leben nach einzelnen Kriterien verbietet, spricht für dieses Ergebnis. „Jedes menschliche Leben“, so betont es das Bundesverfassungsgericht richtigerweise, „ist als solches gleich wertvoll und kann deshalb keiner irgendwie gearteten unterschiedlichen Bewertung oder gar zahlenmäßigen Abwägung unterworfen werden“. Das im TPG genannte Kriterium der Erfolgsaussicht steht im Widerspruch hierzu. Ein reines Abstellen auf die Bedürftigkeit, welche freilich neben rein medizinischen Parametern zur Konkretisierung oft nahezu zwangsläufig auch normative Wertungen besitzt und jedenfalls näher konkretisiert werden muss, ist verfassungsrechtlich geboten.

Fazit

Organe stellen derzeit ein Gut mit einem potenziert höheren Bedarf als einem diesbezüglichen Spenderaufkommen dar und sind mithin Gegenstand von Gerechtigkeitserwägungen. Das Grundgesetz gibt bezüglich der Verteilung postmortal gespendeter Organe einen prinzipiell antiutilitaristischen Weg vor. Die Nennung der Erfolgsaussicht als Verteilungskriterium im TPG genügt dieser Anforderung nicht. Ein unter Umständen gesellschaftlich gewünschtes utilitaristisches Ergebnis könnte durch die Einführung eines anderen Modells der Organbeschaffung entstehen. Auf diesem schwierigen Gebiet sind fachliche und gesellschaftliche Diskussionen gefordert. Allerdings ist leider zu konstatieren, dass insbesondere vor dem Hintergrund des aktuellen Organspendeskandals eine erhöhte Diskussion dieses grundlegenden Themenkomplexes in der Gesellschaft nicht festzustellen ist. Dies ist insbesondere für Menschen, die auf den Erhalt eines postmortal gespendeten Organs angewiesen sind, ein nicht befriedigender Zustand. Eine zielführende Debatte würde auf der Erkenntnis der grundsätzlichen Verfassungswidrigkeit utilitaristischer Allokationskriterien basieren und insbesondere thematisieren, ob utilitaristische Tendenzen bezüglich der Organallokation gesellschaftlich gewünscht sind und, falls dies bejaht wird, wie diese im Rahmen der Organbeschaffung umgesetzt werden können. Hier wäre beispielsweise über die Einführung der Widerspruchslösung (grundsätzliche Zustimmung zur postmortalen Organspende, ein diesbezüglich gegenläufiger Wille muss explizit geäußert werden) in verschiedenen Varianten nachzudenken.