Infektionsschutz durch die Hintertür? Zugang zu öffentlichen Gebäuden nach dem 2. April

von JENDRIK WÜSTENBERG

Mit Ablauf des 2. April 2022 sind die meisten Corona-Schutzmaßnahmen in Deutschland gefallen. Doch viele Behörden haben unter Berufung auf das Hausrecht oder den Arbeitsschutz die Fortgeltung von 3G-Regeln und Maskenpflicht in ihren Gebäuden angeordnet. Aber: Bewegen sich die Behördenleiter damit innerhalb ihrer Kompetenzen?

Keine Lockerungen in öffentlichen Gebäuden

Bereits vor dem Scheitern des Vorstoßes der Länder, die Schutzmaßnahmen über den 2. April hinaus zu verlängern, haben sich einige Behörden dazu entschieden, den Infektionsschutz in die eigene Hand zu nehmen. So weist etwa in Niedersachsen die Universität Osnabrück auf ihrer Website darauf hin, dass „die Verpflichtung zum Tragen einer FFP2-Maske […] bis auf Weiteres erhalten“ bleibe. Der 3G-Status bleibe für eine Teilnahme in Präsenz verpflichtend. Gleiches findet sich bei der Leibniz-Universität Hannover, die Zuwiderhandelnden eine strafrechtliche Verfolgung und ein Hausverbot in Aussicht stellt. Die Hochschule Hannover ordnet ebenfalls das Tragen einer FFP2-Maske an und will an der 3G-Regel zum Einlass in die Gebäude festhalten. Auch die Georg-August-Universität Göttingen weist darauf hin, dass ab dem 1. April [sic!] im eigenen Covid-19-Stufenplan die Stufe 0 gelte, was weiterhin die Verpflichtung zum Tragen medizinischer Masken erforderlich mache.

Eine Rechtsgrundlage hierfür sucht man in den Mitteilungen indes vergebens. Im Infektionsschutzgesetz ist eine solche abseits der „Hot-Spot-Regelung“ in § 28a Abs. 8 IfSG nicht mehr zu finden; § 28a Abs. 7 Nr. 1 IfSG erlaubt die Anordnung zum Tragen von Masken nur noch in wenigen Bereichen, ebenso wie die Verpflichtung zur Testung nach § 28a Abs. 7 Nr. 2 IfSG. Ohnehin wären nach dieser Norm die Behördenleiter sachlich unzuständig, da § 28a Abs. 7 IfSG auf § 28 Abs. 1 S. 1 und S. 2 IfSG verweist, wonach die zuständige Behörde diese Maßnahmen erlassen darf – das sind aber nur die Gesundheitsämter und im Wege der Verordnungsermächtigung nach § 32 IfSG die Landesregierungen.

Das Hausrecht als Instrument des Infektionsschutzes?

Naheliegend wäre nun, auf das behördliche Hausrecht abzustellen. Allgemein als Annex zur Sachkompetenz der Behörde und ihres Leiters verstanden (vgl. etwa OVG Münster, Urt. v. 05.05.2017 – 15 A 3048/15), findet sich für die hier beispielhaft angeführten Hochschulen eine spezielle Ermächtigung der Präsidien in § 37 Abs. 3 S. 1 NHG. Anders als im privaten Bereich sind die Behördenleiter bei der Ausübung des Hausrechts zu einer pflichtgemäßen Ermessensausübung angehalten, nur erhebliche Störungen des Dienstbetriebs berechtigen sie etwa zur Erteilung von Hausverboten (Peters/Lux, Öffentliche Gebäude und Hausrecht: Inhalt und Rechtsgrundlagen, in: LKV 1/2018, 17 (18)). Im Hinblick auf die Rechtslage im Jahr 2021 vermochte jedenfalls das VG München bei über die Vorgaben der jeweils einschlägigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung hinausgehenden Anforderungen an den Zutritt zu einem Gerichtsgebäude keine Überschreitung des Hausrechts erkennen (VG München, Beschl. v. 22.03.2021 – M 30 E 21.1308).

Mit der neuen Rechtslage könnte man nun aber argumentieren, dass der Bundesgesetzgeber deutlich gemacht habe, dass andere Maßnahmen als die in § 28a Abs. 7 IfSG vorgesehenen nicht mehr möglich sein sollen. Vor dem Hintergrund, dass der Bund nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich des Infektionsschutzes innehat, ließe sich daraus schlussfolgern, dass das Hausrecht keine allgemeine infektionsschutzrechtliche Generalklausel sein kann, sondern allenfalls ein subsidiäres Recht zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Behördenbetriebs. Halten Behördenleiter vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich für entbehrlich erklärte infektionsschutzrechtliche Maßnahmen über das Mittel des Hausrechts aufrecht und schließen Personen hierüber aus, so könnte man dies als unverhältnismäßig und zudem als Anmaßung von Kompetenzen auffassen, mit der die Grenzen einer bloßen Annexbefugnis überschritten werden.

Hiergegen lässt sich selbstredend einwenden, dass die Streichung einer Norm nicht zwingend bedeuten muss, dass man die Anordnung von Maßnahmen unterbinden wollte, sondern dass schlicht die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung nicht mehr erkennbar war. Hier bewegt man sich nun im Bereich der Spekulation, da sich die Politik selten so klar festlegen will – zumal bei einem solch sensiblen Thema. Eine Art „Freedom-Day-Gesetz“, das den Inhalt hätte, Ländern und weiteren Behörden die Anordnung eigener Corona-Maßnahmen zu untersagen, kam dem Bundesgesetzgeber bislang nicht in den Sinn und wäre wohl ein ungewöhnlicher Vorgang.

Arbeitsrecht als Einfallstor für Schutzmaßnahmen?

Eine weitere denkbare Grundlage für Schutzmaßnahmen in behördlichen Liegenschaften wäre § 2 der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Nach dieser Verordnung, die erst mit Ablauf des 25. Mai 2022 außer Kraft tritt, haben Arbeitgeber ein Hygienekonzept zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Die Verpflichtung zum Tragen von Masken etwa für Schüler wurde bislang als ein verhältnismäßiges Mittel des Arbeitsschutzes angesehen (Felz, in: BeckOK ArbSchR, 9. Ed. 15.01.2022, COVArbSchSt I Rn. 12). Ob bei der deutlich ungefährlicheren Omikron-Variante die Verhältnismäßigkeit noch gegeben ist, lässt sich bezweifeln. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales teilt auf seiner Website mit, dass Basisschutzmaßnahmen fortan nicht mehr durch die Corona-ArbSchV und § 28b IfSG i.d.F. vom 12. Dezember 2021 verbindlich vorgeschrieben, sondern abhängig vom örtlichen Infektionsschutzgeschehen und tätigkeitsspezifischer Infektionsgefahren als Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung durch den Arbeitgeber selbst festzulegen seien.

Das Verhältnis dieser Verordnung und der auf ihr fußenden Gefährdungsbeurteilung zu den Wertungen des vom Arbeitsministerium erwähnten § 28b IfSG erscheint diffus: In der Gesetzesbegründung zur Streichung des § 28b IfSG a.F. wird vornehmlich auf Handlungsbedarf bei „Hot Spots“ und lokalen Ausbrüchen in Betrieben abgestellt (BT-Drs. 20/958, S. 13), ebenso darauf, dass sich das Bedürfnis nach bundesweit einheitlichen Schutzmaßnahmen „geändert“ habe (S. 21). Andererseits vermag der Gesetzgeber im Hinblick auf die scharfen Maßnahmen nach § 28a Abs. 8 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 IfSG nur dann eine Verhältnismäßigkeit für weitergehende Maßnahmen zu erkennen, wenn eine Virusvariante auftritt oder eine Überlastung der Krankenhauskapazitäten droht. Diese gesetzliche Wertung der Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen ist auch für die Gefährdungsbeurteilung durch den öffentlichen Arbeitgeber zu beachten, zumal das Land Niedersachsen selbst die Voraussetzungen für diese Norm nicht als gegeben sieht. Vor diesem Hintergrund mutet es fragwürdig an, einerseits den Infektionsschutz im Rahmen des originär einschlägigen IfSG auf ein Minimum zurückzufahren, gleichzeitig nun aber als öffentliche Hand über die „Behelfskrücke“ Arbeitsschutz dieselben Regeln bestehen zu lassen, die man eben noch für nicht mehr verhältnismäßig eingeschätzt hat.

Fazit

Es entsteht der Eindruck, dass Wertungen des Gesetzgebers durch eigenmächtige Maßnahmen der Behördenleiter unterlaufen werden. Auch wenn das Arbeitsschutzrecht einen begrenzteren Sektor abdeckt als die bisherigen Regelungen, dürfte das Vorgehen, Corona-Infektionsschutz nach Wegfall der Ermächtigungsgrundlagen nun über völlig andere Rechtsgebiete durchzusetzen, der gesetzgeberischen Intention bei der Änderung des IfSG nicht entsprechen. Die Probleme sind vom Gesetzgeber allerdings hausgemacht: Da die Absonderungsverpflichtung durch die Änderung des IfSG bislang noch unberührt blieb und wohl erst in einigen Wochen entfallen soll, befürchten Behördenleiter nicht grundlos, für massenhaft in Quarantäne befindliches Personal verantwortlich gemacht zu werden. Der Bund hätte sich bei der Entscheidung für Lockerungen daher wohl besser an Ländern wie Spanien, Polen oder Großbritannien orientiert, die ebenso wie Teile der Forschung hier auf eine Aufweichung oder gar Abschaffung der Quarantänepflicht setzen. Es bleibt abzuwarten, wie Gerichte auf etwaige Klagen reagieren und die Verhältnismäßigkeit fortan beurteilen werden.

Zitiervorschlag: Jendrik Wüstenberg, Infektionsschutz durch die Hintertür? Zugang zu öffentlichen Gebäuden nach dem 2. April, JuWissBlog Nr. 19/2022 v. 7.4.2022, https://www.juwiss.de/19-2022/

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