3G-Beschränkung der Versammlungsfreiheit?

von SOFIANE BENAMOR

Die anhaltende Corona-Pandemie und die Bedrohungen der vierten und einer anbahnenden fünften Welle mit neuer Virusvariante macht auch vor dem Versammlungsrecht nicht Halt. Doch während viele andere Bereiche des Lebens mit 3G, 2G, 2G plus und jüngst in einer mündlichen Verhandlung des BVerfG sogar 2G plus plus Regelungen beschränkt werden, blieb die Versammlungsfreiheit nach intensiven Eingriffen und stellenweisen Totalverhinderungen im Frühjahr 2020 weitestgehend von solch tiefgreifenden Restriktionen befreit. Auch wurden die wenigen Auflagen, namentlich vor allem die Masken- und Abstandspflicht von den zuständigen Polizeibehörden gerade bei den sog. „Querdenker“-Demos teils nur unzureichend umgesetzt.

Einen eingriffsintensiveren Ansatz verfolgte jüngst die Versammlungsbehörde des Landratsamtes Göppingen. Dieses verhängte bei einer Versammlung gegen die Impfpflicht eine 3G-Pflicht. Alle Teilnehmer*innen der Versammlung mussten entweder vollständig geimpft bzw. genesen sein oder einen tagesaktuellen Test gem. § 6 TestV vorweisen. Diese Auflage sollte am Anfang durch entsprechende Ordnungskräfte kontrolliert werden.

Hiergegen hatte das VG Stuttgart „durchgreifende materielle Bedenken“ und stellte die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die entsprechende 3G-Auflage wieder her. Es löste das Problem über das Verhältnismäßigkeitsprinzip und sah eine mangelnde Erforderlichkeit gegeben. Unter Einbeziehung der Erkenntnisse des RKI stellt es ausführlich da, dass die Infektionsgefahr bei Einhaltung des Mindestabstandes von 1,5 Metern und Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes erheblich verringert ist und daher eine so eingriffsintensive Maßnahme wie die 3G-Regel außerhalb von Innenräumen nicht notwendig sei.

Da die 3G-Regelung als Eingriff in die Versammlungsfreiheit aber tiefere verfassungsdogmatische Fragen aufwirft, soll sich in diesem kurzen Beitrag instruktiv damit beschäftigt werden.

I. Art. 8 I GG als demokratisches Funktionsrecht

Nach den Wertungen des BVerfG aus dem Brokdorf-Beschluss schützt Art. 8 I GG die Freiheit der Versammlung als Ausdruck gemeinschaftlicher, auf Kommunikation angelegter Entfaltung. Sie gehört zu den unentbehrlichen Funktionselementen des demokratischen Staates. Ihr Schutzbereich ist unabhängig von der geäußerten Meinung eröffnet, gerade auch kritische Versammlungen fallen darunter. Vor diesem Hintergrund muss in der versammlungsbehördlichen Abwägung mit Belangen des Infektionsschutzes immer auch die enorme Bedeutung des Grundrechtes Berücksichtigung finden.

II. Faktischer Ausschluss Einzelner aus der Teilnahme

Da in persönlicher Hinsicht auch alle Teilnehmer*innen einer (geschützten) Versammlung in den Schutzbereich des Art. 8 I GG fallen, wiegt die benannte Auflage der Versammlungsbehörde Göppingen äußerst schwer. Ein solcher individueller Totalausschluss von Einzelpersonen durch die Versammlungsbehörde ist dem deutschen Versammlungsrecht weitestgehend fremd. Die Testanforderungen gem. § 6 I TestV bedingten für nicht-geimpfte und nicht-genesene Personen die Voraussetzung, den Test vor der Versammlung durchgeführt zu haben. Ein zusätzliches Testangebot für die Versammlung wurde nicht eingerichtet. Unter Beachtung der derzeit stark limitierten Testkapazitäten wäre es für diese Personen mit großer Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich gewesen, in hinreichend kurzer Zeit einen Schnelltest machen zu lassen und anschließend an der Versammlung teilzunehmen. Dies käme einem faktischen Ausschluss dieser Versammlungsteilnehmer*innen gleich.

Individualisierte Ausschlüsse Einzelner von der Versammlungsfreiheit sind bisher nur in den § 1 II Nr. 1-4 VersG (Bund) aufgezählt. Das sind solche Personen und Vereinigungen, die sich aufgrund eines Verbotes (Art. 21 II, 9 II GG) bzw. eines Grundrechtsausschlusses nach Art. 18 GG nicht auf Art. 8 I GG berufen können. Abseits dieser Personengruppen darf zunächst jeder Deutsche i.S.d. Art. 8 I GG an einer Versammlung teilnehmen und sich auf dieses Grundrecht berufen.

Fraglich ist insofern, ob die benannte Auflage noch grundsätzlich zulässig ist und nur im benannten Fall am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz scheitert oder ob sie derart in den Wesensgehalt der Versammlungsfreiheit eingreift, dass sie bereits aufgrund dessen prinzipiell unzulässig ist.

III. Verletzung der Wesensgehaltsgarantie

Die Verletzung des Wesensgehaltes der Versammlungsfreiheit wurde im Frühjahr 2020 bereits diverse Male diskutiert, als Versammlungen aufgrund von Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen faktisch unmöglich gemacht wurden. Die Bestimmung des materiellen Gewährleistungsgehaltes der Norm aus Art. 19 II GG dürfte aufgrund deren bisher geringer Praxisrelevanz und deren umstrittener Reichweite eine große verfassungsdogmatische Herausforderung darstellen.

Für die Versammlungsfreiheit hatten das VG Hamburg und das OVG Thüringen im Frühjahr 2020 entschieden, dass ein vorübergehendes Totalverbot nicht gegen die Wesensgehaltsgarantie der Versammlungsfreiheit verstoße. Beide argumentierten unter anderem mit der notwendigen zeitlichen Befristung der entsprechenden Verordnungen. Ungeachtet der Nachvollziehbarkeit dieser Entscheidung ist zu betonen, dass der Exekutive zu den Zeitpunkten der Entscheidungen des VG Hamburg und des OVG Thüringen auch aufgrund der unsicheren virologischen und epidemiologischen Erkenntnislage eine weite Einschätzungsprärogative zukam. Mittlerweile, im Dezember 2021, sind die Übertragungsweisen des Virus und Maßnahmen zur Infektionsverhinderung durch eine Vielzahl von empirischen Studien in erheblich gesteigertem Maße gesichert. Inwieweit eine solch drastische Maßnahme dann noch zulässig sein kann, bleibt fraglich.

IV. Zusätzliche Vollzugsprobleme durch Identitätsfeststellung

Weitere Probleme ergeben sich dadurch, dass nach derzeitiger Praxis eine Kontrolle der 3G-Nachweise grundsätzlich mit der Feststellung der Identität einhergeht. Dadurch ergibt sich die Problematik, dass eine „anonyme“ Teilnahme an der fraglichen Versammlung faktisch nicht mehr möglich ist. Gerade bei „kritischen“ Versammlungen wie hier gegen eine staatliche Impfpflicht könnte das dazu aufführen, dass Teilnehmer*innen der Versammlung tendenziell fernbleiben, aus Angst vor etwaigen Konsequenzen ihrer Teilnahme. Bereits im letzten Jahr hat sich gezeigt, dass die durch die Kontaktdatenerfassung erlangten Personendaten in Restaurants später nicht nur wie angedacht zur Infektionskettenunterbrechung, sondern auch durch die Polizei zur Strafverfolgung genutzt wurden.

Mitte 2020 hatte das VG Köln eine entsprechende Auflage, die die Erfassung aller Versammlungsteilnehmer*innen in einer Kontaktdatenliste forderte, für unvereinbar mit dem Wesensgehalt von Art. 8 I GG erklärt. Art. 8 I GG beinhalte gerade auch das Recht, an einer Versammlung anonym teilzunehmen. Ähnliche Ansätze hatten auch das OVG Lüneburg, als es eine ausgeschaltete, auf die Teilnehmer*innen zeigende Kamera als Eingriff wertete, das OVG Münster bei Nutzung von Fotoaufnahmen der Versammlung für Pressezwecke und nicht zuletzt das Bundesverwaltungsgericht in seiner Tornado-Entscheidung, als es den Tiefflug eines Tornado-Jets, der aus Sicht der Versammlungsteilnehmer*innen Aufzeichnungen von ihnen anfertigt, für unzulässig erklärte. Bereits im Volkszählungsurteil hatte das BVerfG ausgeführt, dass solche Datenerhebung bei den Personen dazu führen können, dass diese von der Grundrechtsausübung absehen Aus diesem Blickwinkel ergeben sich durchgreifende Bedenken hinsichtlich einer solchen Regelung. Die 3G-Auflage ist insbesondere dazu geeignet, solche Versammlungen, die sich gerade gegen diese Maßnahmen wenden, faktisch zu unterbinden. Das würde die Schutzfunktion der Versammlungsfreiheit gerade als Schutz andersdenkender Minderheiten völlig unterlaufen. Die zunehmende Dichte derartiger Grundrechtseingriffe, wie etwa auch im jüngst verabschiedeten Versammlungsgesetz NRW, erscheint vor diesem Hintergrund sehr bedenklich.

V. Fazit

Auch mit Blick auf die drohende fünfte Welle mit der Ausbreitung der neuen Virusvariante Omikron ist weder den Versammlungsbehörden noch dem Verordnungs- und Gesetzgeber zu raten, sich einer solchen 3G-Pflicht bei Versammlungen zu bedienen. Ihre Erteilung und ihr Vollzug werfen diverse verfassungsrechtliche und organisatorische Probleme auf, die nur bedingt durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip gerechtfertigt werden können. Vielmehr erscheint eine lückenlose Maskenpflicht, ggf. auch FFP2-Maskenpflicht sowie das Abstandsgebot und deren Durchsetzung durch die Polizeivollzugsbehörden in der momentanen Situation geboten.

Zitiervorschlag: Sofiane Benamor, 3G-Beschränkung der Versammlungsfreiheit?, JuWissBlog Nr. 3/2022 v. 19.1.2022, https://www.juwiss.de/3-2022/.

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