Im ersten Leitsatz seines jüngst veröffentlichten Insulin-Beschlusses vom 28. Juni 2022 (6 StR 68/21) lässt der BGH verlauten: „Die Abgrenzung strafbarer Tötung auf Verlangen von strafloser Beihilfe zum Suizid erfordert eine normative Betrachtung“. Auf Anhieb verständlich ist nur der erste Teil des Leitsatzes: Problematisch für den Fall ist die genannte Abgrenzung zwischen dem Tatbestand des § 216 I StGB und der Beihilfe zum Suizid und damit die weitere Klärung eines der Streitthemen im materiellen Strafrecht. Der Beschluss wird momentan viel besprochen und kritisiert (z.B. hier, hier oder hier). Wie dieser Beitrag zeigen wird, ist der zweite Teil des Leitsatzes jedoch unklar formuliert. Denn das Wort „normativ“ hat in der Jurisprudenz diverse Bedeutungen. Im Folgenden soll es daher um die Frage gehen, was der BGH meint, wenn er von dem Erfordernis einer „normativen“ Abgrenzung spricht. Dabei wird man den Eindruck nicht los, der Begriff „normativ“ gilt speziell hier und allgemein in der Jurisprudenz als ein sicherer Hafen, den man in unruhigen und von kontroversen Meinungen besetzten Gewässern ansteuern kann, um sich einem Konflikt zu entziehen. Die Folgen dessen sind aber vielmehr Unklarheit und Verschleierung.
Mehrdeutigkeit von „normativ“
Ob die eingangs genannten Vorwürfe berechtigt sind, lässt sich feststellen, indem die Bedeutung des Wortes „normativ“ geklärt und für den hier angeführten „Insulin-Beschluss“ angewandt wird. Anschließend ist zu fragen, ob der BGH durch die Nutzung des Begriffs seine eigene Entscheidung stützt oder auf wackelige Füße stellt. Bereits die Durchsicht des Wikipedia-Eintrags lässt erkennen, dass der Begriff mehrdeutig ist. Dem Wortursprung nach müsste normativ mit „vorschreibend“ synonym sein. In der Philosophie leitet die Frage nach dem Normativen zu der Diskussion darüber, wie etwas sein sollte. Die Frage nach dem Sollen unter Verwendung des Wortes „normativ“ findet sich im Übergang zur Rechtswissenschaft z.B. bei Hans Kelsen in seinem Werk „Reine Rechtslehre“. In der Rechtsphilosophie bzw. -theorie führt die Frage nach dem „Normativen“ also zu der Frage wie etwas sein sollte: Wie sollte die Gesellschaft aufgebaut sein; welche Vorgaben sollte der Staat dafür machen; welche Sanktionen sollten wir im Falle von Verstößen vorsehen und wie anwenden, etc. Derart verwendet zunächst auch Robert Alexy den Begriff in seiner „Theorie der juristischen Argumentation“. Welche Diskursregeln als rational einzuordnen seien, müsse über eine normative – also im Sinne eines Sollens festgelegte – Betrachtungsweise festgestellt werden. Allerdings vermischt auch Alexy in seiner Abhandlung die Bedeutungsvarianten, wenn er bei Ausgestaltung seiner Theorie schreibt, normative Aussagen erhöben einen Anspruch auf Richtigkeit. Eine Norm wird demnach geschaffen, weil man sie mit der Bewertung „richtig“ versieht. Diese Vermischung bedeutet jedoch keinen Widerspruch: Das was sein sollte wird regelmäßig auch als richtig angesehen werden. In dieser zweiten Verständnisform seien normative Begriffe des Rechts solche, die einer Wertung bedürften (vgl. Hilgendorf, Was heißt normativ?). Zudem können Urteile selbst, so sie eine Wertung enthalten, normativ, also bewertend sein. Die Verständnisvarianten sind damit nicht ausgeschöpft: „normative Tatbestandsmerkmale“ sind durch Wertung ausfüllungsbedürftig; ein „normativer Bezug“ beschreibt technisch, dass sich etwas auf eine Rechtsnorm bezieht. Die meistintendierten Verständnismöglichkeiten sind aber durch den Bezug zum „Sollen“ einerseits oder zum „Werten“ auf der anderen Seite geprägt. Es offenbart sich daher bei Verwendung des Begriff „normativ“ Potential für Missverständnisse.
Der BGH wird zum Normgeber
Der BGH befördert mit seiner Wortwahl im ersten Leitsatz des Insulin-Beschlusses solche Missverständnisse. Die Richter scheinen anmerken zu wollen, dass die Abgrenzung von strafbarer Tötung auf Verlangen und strafloser Beihilfe zu Suizid nur anhand einer Wertung erfolgen müsse. Dies wird im Kontext der weiteren Entscheidung deutlich, in welcher das Gericht feststellt, dass im Gegenteil zu einer wertenden, das Abstellen auf die reine „naturalistische Betrachtungsweise“ (Rn. 15) ungeeignet sei. Der Leitsatz allein lässt diese – durch den Kontext hergestellte – Eindeutigkeit allerdings vermissen. So könnte der BGH nach singulärer Lesart des Leitsatzes auch der Ansicht sein, die Abgrenzung habe durch Bezug zu „Normen“ zu erfolgen (was zugegeben selbstverständlich ist). Möglich ist auch das Verständnis, der BGH wolle darauf verweisen, dass die hier problematische Abgrenzung durch eine Sollens-Vorgabe („Die Abgrenzung soll nach diesem Kriterium erfolgen!“) geregelt bzw. normiert werden müsse. Diese Verständnisform ist interessant: Während der BGH „normativ“ im Sinne einer „Wertung“ meint, nimmt er diese durch den Beschluss inhaltlich gleichfalls vor und setzt damit die „Sollens-Vorgabe“ auch für zukünftige Fälle.
Durch die Verwendung des Begriffs „normativ“ vermeidet der BGH insofern nicht nur für den geneigten Überschriftenleser eine sofortige Verständnismöglichkeit des Leitsatzes, vielmehr wird er selbst regelnd tätig, indem er die Frage des Sollens (Wie sollten Beihilfe zum Suizid und § 216 I StGB abgrenzt werden?) selbst klärt. Damit vermischt das Gericht jedoch neben den unterschiedlichen Bedeutungsmöglichkeiten des Wortes „normativ“ auch die Aufgabe des Normgebers und des Normanwenders. Denn das Prinzip der Gewaltenteilung in Art. 20 II S. 2 GG bestimmt, dass es Aufgabe der Judikative ist, das geltende Recht anzuwenden und Aufgabe der Legislative, das geltende Recht zu schaffen. Als Teil der Judikative hat der BGH nicht durch eigene Wertung zu entscheiden, wo die Abgrenzung erfolgen sollte, sondern sich an den (bisherigen, insofern auch normativen) Vorgaben des Gesetzgebers zu § 216 I StGB durch Auslegung zu orientieren. Aufgabe des BGH ist es, anhand der bekannten Auslegungsmethoden zu entscheiden, wo die Abgrenzung verläuft.
Doch legt der BGH im Insulin-Beschluss noch aus – oder geht er durch eine neuartige Definition bzw. Festsetzung hinaus und stilisiert sich zum Ersatzgesetzgeber? Vorliegend stellt der BGH vorsichtig in den Raum, § 216 I bedürfe wohl einer „verfassungskonformen Auslegung“ (Rn. 28). Er erkennt daher selbst, dass er sich durch die Ausführungen in dem Beschluss an die Grenze zur gesetzgeberischen Tätigkeit begibt. Wie die „verfassungskonforme Auslegung“ erfolgen sollte, das demonstriert der BGH im gleichen Atemzug. Namentlich durch eine eigenständige und ohne in § 216 I StGB angelegte Einzelfallwertung, die ausgedehnt wird, zu einer neuartigen Definition dessen, was unter Tatherrschaft und aktiver Tötung zu verstehen ist. Der Senat scheint erstens selbst einer liberaleren Rechtsprechung hinsichtlich der Selbsttötung zugeneigt. Zweitens hält er es für nötig, die Abgrenzung von aktiver Tötungshandlung und Beihilfe an einen – partikular, aber eben nicht demokratisch – festgestellten Wandel der gesellschaftlichen Auffassung hinsichtlich eines Rechts auf Sterben anzupassen. Diese Anpassung ist jedoch Aufgabe der rechtssetzenden, legislativen Gewalt. Mit Auslegung – als Methode zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers – hat sie nichts mehr zu tun. Das Vorgehen des BGH ist eigene Schaffung neuer rechtlicher Maßstäbe und damit neuen Rechts. Dies wurde u.a. hier auch schon problematisiert. Mit dieser Kritik soll die Auslegung als Methode der Rechtsprechung nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden. Doch im vorliegenden Fall hat der BGH die Grenzen der Auslegung überschritten.
Fazit
Schlussendlich fehlt dem Leitsatz durch die Verwendung des Begriffs „normativ“ erstens Präzision und Klarheit. Zweitens dient „normativ“ der Ablenkung davon, dass der BGH im Ergebnis eine regelnde Festsetzung dessen vornimmt, wie die Abgrenzung (seiner Meinung nach) erfolgen sollte. Dieses Sollen wäre aber nach rechtsstaatlichem Verständnis nicht durch die partikuläre Auffassung eines Senates, sondern durch die Normierung seitens des Gesetzgebers als Vertreter einer Mehrheit in der Gesellschaft zu klären. Der BGH bedient sich des Wortes „normativ“, um diese Kompetenzüberschreitung zu verschleiern.
Zitiervorschlag: Stumper, Jan, Wer „normativ“ sagt, der will betrügen – Zugleich eine Kritik an der Leitsatz-Formulierung im Insulin-Beschluss des BGH, JuWissBlog Nr. 52/2022 v. 30.08.2022, https://www.juwiss.de/52-2022/.
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