Das BSG und die Existenzsicherung arbeitssuchender und wirtschaftlich inaktiver Unionsbürger*innen

Teil 2: Ermessensleistungen als Folge verfassungskonformer Auslegung?

von FLORIAN WILKSCH

Der zweite Teil befasst sich im Anschluss an Teil 1 mit den vom Bundessozialgericht entwickelten und im Terminbericht dargestellten Leistungsgrundsätzen. Für wirtschaftlich inaktive Unionsbürger*innen hat sich das Gericht auf den Standpunkt gestellt, dass infolge eines „Erst-Recht“-Schlusses aus § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II und § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII ein Anspruch auf existenzsichernde Leistungen ausgeschlossen sei, solche aber im Ermessenswege nach § 23 Abs. 1 S. 2 SGB XII gewährt werden müssten. Ab dem sechsten Monat des Aufenthalts umfasse dies jedenfalls die Hilfen zum Lebensunterhalt.

„Verfassungskonforme“ „Auslegung“

Bereits der Wortlaut der aufgegriffenen Norm ist bedeutsam. § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB XII lauten: „Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist“. Der Leistungsausschluss des § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII ist wie folgt formuliert: „Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen haben keinen Anspruch auf Sozialhilfe“. Dass unter dem Begriff der „Sozialhilfe“ in Abs. 1 ein anderer gemeint sein soll als in Abs. 3, kann mit den gängigen Auslegungsmethoden nicht dargestellt werden. Das Bundesverwaltungsgericht, auf das das Bundessozialgericht Bezug nimmt, war zur ähnlich lautenden Vorgängernorm § 120 Abs. 3 BSHG jedoch der Auffassung, dass damit allein der Rechtsanspruch, nicht aber die Ermessensausübung verschlossen wäre (BVerwGE 78, 314).

Diese „verfassungskonforme Auslegung“ hilft indessen nicht weiter. Eine solche kann lediglich dann eingreifen, wenn von zwei möglichen Auslegungsergebnissen nur eines mit dem Grundgesetz vereinbar wäre. Dann darf davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber verfassungskonform regeln wollte. Zum einen besteht eine solche Auslegungsunsicherheit nicht, da der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung deutlich gemacht hat, dass die Ausländer*innen, die unter die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II fallen, auch aus dem SGB XII „keine Ansprüche herleiten können“ sollten. Zum anderen ist die von Bundesverwaltungs- und Bundessozialgericht vorgeschlagene Lösung selbst nicht verfassungskonform, da das Bundesverfassungsgericht im grundlegenden Regelsatzurteil festgestellt und im AsylbLG-Urteil auch für Ausländer*innen bestätigt hat:

„Die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums muss durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein. […] Die verfassungsrechtliche Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums muss durch ein Parlamentsgesetz erfolgen, das einen konkreten Leistungsanspruch des Bürgers gegenüber dem zuständigen Leistungsträger enthält. […] Wenn der Gesetzgeber seiner verfassungsmäßigen Pflicht zur Bestimmung des Existenzminimums nicht hinreichend nachkommt, ist das einfache Recht im Umfang seiner defizitären Gestaltung verfassungswidrig“.

Dass das bloße Einräumen von Ermessensleistungen diesen Anforderungen nicht gerecht wird, ist recht offensichtlich. Schon die Bestimmtheit von § 1a AsylbLG und dessen gewährten Anspruchs (!) auf das unabweisbar Gebotene wird bestritten. Zumindest räumt dieser jedoch mit dem Rückgriff auf unbestimmte Rechtsbegriffe eine volle gerichtliche Kontrolle ein, die bei Ermessensleistungen schon wegen § 54 Abs. 2 S. 2 SGG beschränkt ist. Damit wird auch der Rechtsschutz für den im Wortsinne existenziellen Gewährleistungsanspruch aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 20 Abs. 1 GG noch eingedämmt.

Ermessensleistungen zwischen Bahnticket zur Grenze und Regelsatz

Stattdessen hat das Bundessozialgericht mit seinem Bekenntnis zu den Ermessensleistungen mehr Fragen offen gelassen als beantwortet. Denn es fehlt – jedenfalls im Terminbericht – an einer klaren Positionierung, worauf die Behörde ihre Ermessenserwägungen stützen darf.

Namentlich hätte der in der Instanzrechtsprechung verbreiteten Auffassung entgegengetreten werden müssen, dass Leistungseinschränkungen mit Blick darauf denkbar seien, dass den hilfebedürftigen Unionsbürger*innen die Rückkehr in ihr Heimatland und die dortige Inanspruchnahme von Existenzsicherungsleistungen zumutbar sei. Dieser insbesondere von den Landessozialgerichten Baden-Württemberg, Bayern und Berlin-Brandenburg, zuletzt auch vom SG Dortmund bezogene Standpunkt unter dem bestenfalls euphemistischen Schlagwort der „Hilfe zur Selbsthilfe“ setzt sich über die vom Gesetzgeber im Rahmen des § 1a Abs. 2 S. 1 AsylbLG vorgenommenen Wertungen hinweg. Danach haben vollziehbar Ausreisepflichtige, für die ein Ausreisetermin und eine Ausreisemöglichkeit feststehen, die Ausreise aber aus von ihnen verschuldeten Gründen nicht durchgeführt werden kann, ab dem auf den Ausreisetermin folgenden Tag zwar keinen Anspruch mehr auf Leistungen, die über die Deckung ihres Bedarfs an Ernährung, Unterkunft und Heizung sowie Körper- und Gesundheitspflege hinausgehen. Bereits diese selbst verfassungsrechtlich problematische Leistungsbeschränkung sieht damit aber zumindest das physische Existenzminimum wahrenden, dem Einzelfall über § 1a Abs. 2 S. 2 AsylbLG Rechnung tragenden, staatlichen Gewährleistungsanspruch vor – trotz der fehlenden Mitwirkung an einer bereits konkretisierten Handlungspflicht. Die Unionsbürger*innen, deren Freizügigkeitsverlust noch nicht einmal festgestellt ist, trifft eine Ausreisepflicht dagegen schon nicht. Machte man die Leistungsreduzierung auf Null unter Hinweis auf die Ausreisemöglichkeit zum Ergebnis der eröffneten Ermessensentscheidung, wäre dies eine – an eine „sibirische Räumung“ erinnernde – unzulässige migrationspolitische Relativierung des menschenwürdigen Existenzminimums.

Es ist auf der anderen Seite auch nicht ersichtlich, welcher Systematik des SGB XII es entsprechen soll, dass nach sechs Monaten des (legalen?) Aufenthalts Hilfen zum Lebensunterhalt zu leisten seien. Das Gericht scheint damit die von Generalanwalt Wathelet aufgeworfene Frage nach dem, einen automatischen Leistungsausschluss verhindernden, Nachweis einer tatsächlichen Verbindung mit dem Aufnahmestaat aufzugreifen und dergestalt zu beantworten, dass diese nach sechs Monaten in der Bundesrepublik verfestigt sei. Woraus es diesen Zeitraum ableitet, bleibt bisher offen. Er lässt sich auf den ersten Blick weder mit aufenthalts- noch sozialrechtlichen Bestimmungen begründen. Insbesondere für die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts nach § 30 SGB I, der ein Näheverhältnis zwischen Unionsbürger*in und Aufnahmestaat vermuten lassen könnte, bedarf es keiner starren Frist, die noch dazu mit Blick in die Vergangenheit bestimmt wird. Überhaupt nicht einsichtig ist ferner, warum gerade die grundsätzlich vom Anspruch des § 23 Abs. 1 S. 1 SGB XII erfassten Hilfen bei Krankheit, Schwangerschaft, Mutterschaft und Pflege nicht Gegenstand der Ermessensreduzierung auf Null sein sollen. Ist ihre Gewährung weniger wichtig als die Auskehrung des vollen Regelsatzes?

Die Entscheidungen des BSG in der Gesamtschau: „Das Absurde hat nur insofern einen Sinn,…

Wenn das Bundessozialgericht meint, dass für den Zugang zu existenzsichernden Leistungen die materielle Freizügigkeitsberechtigung entscheiden soll, ist dies jedenfalls im Hinblick auf das SGB XII nicht nur eine weder mit dem Rechtsstaatsprinzip noch den Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 20 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbarende und deshalb verfassungswidrige Rechtsfortbildung contra legem. Jene führt auch zu völlig absurden Ergebnissen, die auf dem Widerspruch zwischen Ausländer- und Sozialrecht beruhen:

Erhält beispielsweise ein hilfebedürftiger Unionsbürger eine nur unzureichende Rente, nachdem er in den letzten zwei Jahren in Deutschland gelebt und unter ergänzendem Bezug von SGB II-Leistungen gearbeitet hat, besteht für ihn kein materielles Aufenthaltsrecht im Sinne des FreizügigG/EU. Denn er ist weder als Arbeitnehmer, Arbeitssuchender noch materiell unabhängiger Inaktiver freizügigkeitsberechtigt; er konnte auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a des FreizügG/EU erwerben. Aus dem subsidiär anwendbaren AufenthG kann er ebenfalls nichts für sich herleiten. Allerdings besteht für ihn die Freizügigkeitsvermutung, weshalb sein Aufenthalt grundsätzlich rechtmäßig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgericht kommen für ihn nur undurchsichtige Ermessensleistungen entsprechend § 23 Abs. 1 S. 3 i.V.m. dem Dritten Kapitel des SGB XII in Betracht. Damit ist er schlechter gestellt, als wenn er vollziehbar ausreisepflichtig wäre und Leistungen nach AsylbLG beanspruchen würde. Denn nach § 2 AsylbLG besteht nach 15 Monaten legalem Aufenthalt in der Bundesrepublik ein Rechtsanspruch (!) auf Leistungen entsprechend dem gesamten (!) SGB XII. Damit werden dem Betroffenen, der trotz wirtschaftlicher Inaktivität derart mit der Bundesrepublik verbunden ist (etwa weil seine Enkel hier leben), dass die Verlustfeststellung ermessensfehlerhaft wäre, weniger Leistungen gewährt als denen, deren Aufenthaltsbeendigung in absehbarer Zeit vollzogen werden soll. Dies ist befremdlich, da es nach der gesetzgeberischen Vorstellung für die Bedarfsbestimmung im Rahmen des AsylbLG wesentlich auf die Bleibeperspektive ankommen soll.

…als man sich nicht mit ihm abfindet.“ (Albert Camus)

Anstelle einer mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG unvereinbaren „verfassungskonformen Auslegung“ hätte das Bundessozialgericht (das EFA zutreffend würdigen oder) zur Verfassungswidrigkeit der §§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sowie 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII kommen müssen. In der Folge wäre das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen gewesen. Dies hätte auch dem Gewaltenteilungsgrundsatz entsprochen. Denn eine dem gesetzgeberischen Willen diametral entgegenstehende Rechtsfortbildung kann unter dem Grundgesetz zwar auch der Judikative zukommen; allerdings nur unter den Voraussetzungen der Art. 93 und 100 GG.

Erfreulicherweise hat das SG Mainz im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes angekündigt, dem Bundesverfassungsgericht in der Hauptsache die Möglichkeit einzuräumen, sich ein weiteres Mal unmissverständlich zur Unverfügbarkeit der Menschenwürde und des sie wahrenden Existenzminimums zu positionieren.