Am 16. September 2015 erklärte EU-Kommissarin Malmström ein neues Kapitel der EU-Investitionsschutzpolitik für eröffnet: Ein Gerichtshof mit zwei Instanzen soll zu einer nachvollziehbaren, transparenten und demokratisch legitimierten Streitbeilegung in Investitionsschutzfragen führen. Im Voraus nach Kriterien wie am Internationalen Gerichtshof oder dem WTO Appellate Body benannte Richter – keine Schiedsrichter – sollen die Verfahren entscheiden. Eine Auswahl der Entscheidungsträger durch die Parteien soll nicht mehr möglich sein. Zudem will die Kommission ein Appeal Tribunal errichten. All das soll Vertrauen in die Durchsetzung des internationalen Investitionsrechts wiederherstellen. Ein hehres Ziel! Aber hält das vorgeschlagene Modell auch, was Kommissarin Malmström verspricht?
Dieser Beitrag widmet sich Details des Gerichtshofmodells der Kommission (zu grundlegenderen Aspekten siehe Schill). Insbesondere geht er der Frage nach, wie die Kommission die von Kommissarin Malmström in den Fokus gerückten Anforderungen an die Qualifikation und Neutralität der Entscheidungsträger in Investitionsstreitigkeiten umsetzen will. Darüber hinaus greift der Beitrag mit der Vollstreckungsvorschrift des Modells einen Aspekt auf, für den die Kommission trotz des Wunsches nach der Abkehr von Schiedsverfahren und der Etablierung eines Gerichtssystems offenbar noch keine passable Lösung gefunden hat. Auf Grundlage der Analyse dieser Punkte schließt der Beitrag damit, dass das derzeitige Gerichtshofmodell der Kommission ein politischer Schachzug bleibt. Für die Praxis taugt es nicht.
Der Kommissionsentwurf
Ihren finalen Entwurf des TTIP-Investitionsschutzkapitels für die Vertragsverhandlungen mit den USA (mit Ausgestaltung des Gerichtshofs in Abschnitt 3) veröffentlichte die Kommission am 12. November 2015. Am 2. Dezember 2015 verkündete die Kommission einen ersten Erfolg hinsichtlich eines anderen Vertrags: Das Gerichtshofsystem werde bereits Bestandteil des parallel verhandelten EU-Vietnam-Freihandelsabkommens (dazu Daly & Ahmad).
Ein Gerichtshof (oder eher die Gerichtshöfe) für TTIP und Co. würde(n) – sofern die Kommission immer das gleiche Modell verwendet – zunächst je 15 Richter und sechs Appeal Tribunal-Mitglieder umfassen. Gegen eine monatliche Pauschale von ca. 2.000 € für die Richter und ca. 8.000 € für die Appeal Tribunal-Mitglieder sollen diese „jederzeit und auf kurzfristige Anfrage“ zur Verfügung stehen (Art. 9 Abs. 11 bzw. Art. 10 Abs. 11 in Abschnitt 3 des Kommissionsentwurfs). Zwar sieht der Vorschlag zunächst keine „Festbeschäftigung“ der Entscheidungsträger vor, Prozessvertreter in Investitionsschutzverfahren sollen sie aber neben ihrem Amt am Gerichtshof nicht mehr sein.
Anforderungen an Richter und Mitglieder des Appeal Tribunal
An die Richter und Appeal Tribunal-Mitglieder stellt der Kommissionsentwurf nahezu gleichlautende Anforderungen. Nach Art. 9 Abs. 4 bzw. Art. 10 Abs. 7 sollen diese
„über die Qualifikationen verfügen, die zur Ernennung für das [höchste] Richteramt in ihren jeweiligen Ländern gefordert sind, oder Juristen von anerkannter Kompetenz sein. Sie sollen über nachgewiesene völkerrechtliche Expertise verfügen. Es ist wünschenswert, dass sie insbesondere über Expertise im internationalen Investitionsrecht, internationalen Handelsrecht und der Streitbeilegung im Rahmen von internationalen Investitionsschutz- oder Handelsverträgen verfügen.“ (freie Übersetzung durch den Autor)
In der Tat folgt der Kommissionsentwurf – wie von Kommissarin Malmström angekündigt – damit den Vorbildern in Art. 2 des IGH-Statuts und Art. 17 Abs. 3 des WTO Dispute Settlement Understanding. Es fällt jedoch gleichsam schwer, einen Unterschied zu Art. 14 des ICSID-Übereinkommens zu erkennen, der bereits heute auf den Großteil der Investitionsschiedsverfahren Anwendung findet – insbesondere, da die Anforderung der Befähigung zum Richteramt dadurch relativiert wird, dass sie bei „anerkannter Kompetenz“ des Kandidaten hinfällig ist. Nach Art. 14 müssen ICSID-Schiedsrichter
“ein hohes sittliches Ansehen sowie eine anerkannte Befähigung auf den Gebieten des Rechts, des Handels, der Industrie oder des Finanzwesens besitzen und jede Gewähr dafür bieten, dass sie ihr Amt unabhängig ausüben werden. Bei den […] benannten Personen ist die Befähigung auf dem Gebiet des Rechts besonders wichtig.”
Die von Kommissarin Malmström beschworene „größere Veränderung“ der EU-Investitionsschutzpolitik bleibt jedenfalls an dieser Stelle Rhetorik. Größere Veränderungen scheinen hier aber auch nicht nötig.
Interessenkonflikte und Neutralität
Art. 11 des Kommissionsentwurfs und der Code of Conduct stellen Regeln für die Neutralität der Entscheidungsträger auf:
„Kandidaten und Mitglieder sollen ungebührliches Verhalten sowie den Anschein ungebührlichen Verhaltens vermeiden, unabhängig und unparteiisch sein, direkte und indirekte Interessenkonflikte vermeiden und hohe Verhaltensstandards befolgen, sodass die Integrität und Unparteilichkeit des Streitbeilegungsmechanismus‘ bewahrt wird. […]“ (Art. 2 des Code of Conduct; freie Übersetzung durch den Autor)
Neu sind solche Verhaltenskodizes nicht. Bereits in derzeitigen Investitionsschutzverfahren werden Unparteilichkeits- und Unabhängigkeitsvorgaben nach festgeschriebenen Maßstäben ausgelegt (siehe auch Art. 6 der ICSID-Verfahrensregeln). Als Indikator für Konflikte werden die IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration herangezogen. Diese bieten ein ausdifferenziertes System zum Umgang mit potenziellen Defiziten der schiedsrichterlichen Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit. Allerdings gelten die Guidelines bislang lediglich als „Soft Law“. Der Entwurf zum europäisch-kanadischen Freihandelsabkommen CETA löst dieses Geltungsproblem jedoch bereits. Er sieht in Art. X.25 Abs. 6 die Bindung von CETA-Schiedsrichtern an die IBA-Guidelines vor. Ein Schritt, der zumindest zusätzlich zu dem Code of Conduct auch für das Investitionsgerichtshofsystem sinnvoll wäre. Der fehlende Verweis auf die IBA-Guidelines mag darin begründet sein, dass die Kommission gerade von Schiedsverfahren abkehren will. In seiner derzeitigen Ausgestaltung bleibt der Code of Conduct allein aber weit hinter den IBA-Guidelines zurück.
Zudem bietet der Kommissionsentwurf leider keine Lösungen für weitere in Schiedsrechtlerkreisen intensiv diskutierte Probleme: Sanktionen für Verstöße werden ebenso wenig normiert wie die Methode der Entscheidung über Schiedsrichteranfechtungen neutraler gestaltet wird. Entscheiden nach Art. 58 des ICSID-Übereinkommens die nicht-angefochtenen Schiedsrichter (ein Modus, mit dem sich vermutlich die wenigsten ICSID-Schiedsrichter wohl fühlen), so tut das nach dem Kommissionsentwurf der Präsident der jeweiligen Instanz. Zumindest die Verlagerung dieser Entscheidung aus der Richterschaft hinaus würde einen Fortschritt darstellen (hierzu Nappert, S. 22).
In der derzeitigen Form läuten daher auch diese Neutralitätsregeln nicht den von Kommissarin Malmström beschworenen Systemwechsel ein. Zusätzlich machen sie eine weitere Flanke auf: Sie sehen vor, dass die Entscheidungsträger sowohl direkte als auch indirekte Interessenkonflikte vermeiden müssen. Diese unbestimmte Formulierung legt den Grund für Argumente, die auf der Annahme sogenannter „Issue Conflicts“ fußen. Als solche werden Interessenkonflikte verstanden, die darauf beruhen, dass sich eine Person bereits als Schiedsrichter in einem vergleichbaren Fall oder durch eine Publikation eine Meinung über spezielle Rechtsprobleme gebildet hat (ausführlich zu dieser Thematik Hwang & Lim).
Die Richter und Appeal Tribunal-Mitglieder müssten so in Zukunft noch stärker darauf achten, welche Schiedsrichtermandate sie beispielsweise außerhalb des TTIP-Systems annehmen. Auch eine Tätigkeit an mehreren der nach dem Vorgehen der Kommission entstehenden Gerichtshöfe scheint zweifelhaft. Um eine kohärente Rechtsprechung zu erreichen, wäre aber eben das wünschenswert. Angesichts der geringen Pauschalen wird so eine Tätigkeit am TTIP-Gerichtshof für viele der derzeit schon in Investitionsschutzverfahren erfahrenen Personen unattraktiv – ganz zu schweigen vom Konflikt ihres engen Terminkalenders mit der Verpflichtung zur ständigen Verfügbarkeit. Diese Personen will der Kommissionsentwurf jedoch – nimmt man die Anforderungen in Art. 9 und Art. 10 ernst – gerade gewinnen (a. A. aus anderer Perspektive Marwedel).
Anerkennung und Vollstreckung
Weitere Probleme offenbart die Vorschrift zur Vollstreckung der „Final Awards“, die nach Art. 30 Abs. 1 des Kommissionsentwurfs zunächst für die Vertragsparteien bindend sein sollen. Eine Vollstreckung außerhalb deren Staatsgebiete strebt der Entwurf an, die Formulierungen dazu scheinen jedoch missglückt.
Zwar sieht Art. 30 Abs. 5 vor, dass die „Final Awards“ Schiedssprüche im Sinne des New Yorker Übereinkommens von 1958 (NYÜ) darstellen. Darüber hinaus bestimmt Art. 30 Abs. 6, dass – verhandelt der Investitionsgerichtshof auf Basis der ICSID-Regeln – der „Final Award“ nach dem ICSID-Übereinkommen vollstreckbar ist.
Zumindest, ob es sich bei den im Vollstreckungsverfahren vorgelegten „Final Awards“ um ICSID-Schiedssprüche bzw. Schiedssprüche im Sinne des NYÜ handelt, werden die Gerichte des Staates, in dem die Vollstreckung begehrt wird, jedoch immer selbst prüfen. Die EU und die USA (wie auch die EU und Vietnam) können diesen Gerichten das Ergebnis ihre Prüfung nicht durch die Fiktion des Art. 30 Abs. 5 bzw. die Entsprechungsvorschrift des Abs. 6 vorgeben. Die Vollstreckung eines „Final Award“ durch diese Gerichte scheint zwar zunächst nur zu Lasten der im Schiedsverfahren unterlegenen Partei zu gehen. Eine Pflicht zur Vollstreckung für drittstaatliche Gerichte kann völkervertragsrechtlich aber nicht ohne die Zustimmung des jeweiligen Drittstaates entstehen.
Eine Vollstreckung nach dem NYÜ dürfte sodann daran scheitern, dass der Kommissionsvorschlag nun schlicht keine Schiedsverfahren mehr vorsieht. Wesentliche schiedsverfahrenstypische Elemente wie parteibenannte Schiedsrichter oder die Endgültigkeit des Schiedsspruchs gerade ohne „Appeal“ fehlen. Daran ändert auch Art. 1 Abs. 2 des NYÜ nichts, der klarstellt, dass auch institutionalisierte Einrichtungen Schiedsverfahren abhalten können.
Einer Vollstreckung nach dem ICSID-Übereinkommen dürfte Art. 53 entgegenstehen, der für ICSID-Schiedssprüche jegliche Berufung ausschließt. Der Versuch der Kommission, nur Entscheidungen nach Appeal bzw. verstrichener Ausschlussfrist als „Final Awards“ zu bezeichnen, vermag über die Existenz einer Appeal-Möglichkeit nicht hinwegzutäuschen.
Schlussfolgerungen
Im Ergebnis ist der Kommissionsentwurf „alter Wein in neuen Schläuchen“. Die Schläuche kommen allerdings bereits mit Rissen aus der Produktion. Ihr politisches Ziel, Vertrauen in die Investitionsrechtsdurchsetzung wiederherzustellen, mag Kommissarin Malmström mit dem Vorschlag erreichen. Die Beteiligten an Investitionsschutzstreitigkeiten stellt der Kommissionsentwurf jedoch vor größere Probleme als er löst.
Da schon das bestehende Investitionsschiedssystem über viele der von Kommissarin Malmström als Neuerungen beworbenen Charakteristika verfügt, täte die Kommission gut daran, zunächst über die Vorzüge dieses Systems aufzuklären und der derzeitigen Kritik entgegenzutreten. Will sie das Gerichtshofmodell tatsächlich und sinnvoll etablieren, sollte sie in einem nächsten Schritt statt einer einstweiligen Fragmentierung der Investitionsschutzverfahren durch viele Gerichtshöfe eine direkte multilaterale Lösung anstreben (in diesem Sinne auch Schill). Dies könnte beispielsweise im Rahmen einer Verhandlungsrunde mit allen Vertragsparteien zur Novellierung des ICSID-Übereinkommens geschehen. Das Manko, dass die EU derzeit nicht ICSID-Mitglied werden kann, könnte dort auch direkt adressiert werden.
