Politische „Bewegung an der frischen Luft“ – Teil II

von STEFAN MARTINI und MICHAEL PLÖSE

Individuelle Bewegung an der frischen Luft senkt das Infektionsrisiko. Das gilt als Schulmeinung seit Rudolf Virchows Studien zur Flecktyphus-Epidemie in Oberschlesien von 1848. Kollektive Bewegung im politischen Raum „wirkt nicht nur dem Bewußtsein politischer Ohnmacht und gefährlichen Tendenzen zur Staatsverdrossenheit entgegen“, es „liegt letztlich auch deshalb im wohlverstandenen Gemeinwohlinteresse, weil sich im Kräfteparallelogramm der politischen Willensbildung im allgemeinen erst dann eine relativ richtige Resultante herausbilden kann, wenn alle Vektoren einigermaßen kräftig entwickelt sind.“ Das gilt für die Versammlungsfreiheit wie für die freiheitlich-demokratische Grundordnung seit dem Brokdorf-Beschluss des BVerfG von 1985.

[Forsetzung des ersten Teils]

Abwägungsausfälle vermeiden

Versammlungsverbote kommen daher nur als letztes Mittel in Betracht und dürfen „nur zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und nur bei einer unmittelbaren, aus erkennbaren Umständen herleitbaren Gefährdung dieser Rechtsgüter erfolgen.“ Ohne Zweifel dienen Maßnahmen zur Verhinderung von Infektionen dem Schutz des Lebens und der Gesundheit nicht nur der Teilnehmenden und Polizeibeamt*innen, sondern – nach allem, was wir wissen – auch der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems und damit einem der Versammlungsfreiheit gegenüber gleich oder sogar höher zu gewichtendem Rechtsgut. Nichtsdestotrotz müssen Behörden nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz ein ausgewogenes Maß zwischen den konfligierenden Interessen finden. Hierfür stehen ihnen Auflagen und Beschränkungen bis hin zu Verboten im Einzelfall zur Verfügung, wenn diese geeignet, erforderlich und angemessen sind, eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben Einzelner oder dem Überleben einer Vielzahl von Menschen abzuwehren.

Dabei dürfte zu berücksichtigen sein, dass bereits die Geeignetheit eines absoluten Versammlungsverbotes fraglich erscheint, jedenfalls aber durch Auflagen mildere Mittel zur Vermeidung von Kontakten zur Verfügung stehen und Verbote dann nicht erforderlich sind. Bei der Verhältnismäßigkeit wiegt schließlich gerade die Radikalität der exekutiven und legislativen Maßnahmen so enorm, dass eine kritische und sichtbare Auseinandersetzung umso wichtiger erscheint, um bei einem „Auf-Sicht-Fahren“ der Regierung Maß und Kurs zu halten.

Vor diesem Hintergrund läuft der Beschluss des VG Hannover vom 27. März 2020 auf einen Abwägungsausfall hinaus. Auch wenn das Verwaltungsgericht konzedierte, dass dieser Tage sicheres Wissen schwer zu haben ist, beschränkte es seine Güterabwägung letztlich auf ein Argument, das nicht verlieren kann: Infektionsrisiko besteht immer – „Das überragende Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist gegenüber der temporären Aussetzung des Versammlungsrechts des Antragstellers ohne Zweifel als höherrangig einzustufen.“ (S. 6 f.). Mehr Platz nimmt die Abwägung in der Entscheidung des VG Dresden vom 30. März 2020 ein. Es räumt sogar ein, dass die Möglichkeit zur Teilhabe am politischen Diskurs „gerade in Zeiten der Krise für die demokratische Gesellschaft unabdingbar sei“ (S. 11 f.), verweist den Antragsteller mit Hinweis auf die vorübergehende Dauer der Maßnahmen und „andere Möglichkeiten […], in den politischen Diskurs zu treten“, jedoch vor den heimischen PC.

Versammlungsermöglichende Ermessensausübung

In Bundesländern, in denen Demonstrationen per Verordnung untersagt sind, egal ob explizit oder implizit, ist den Behörden bei ihrer Ermessensausübung wenig Raum gegeben: Jeder Verstoß gegen den jeweiligen Normtext wäre eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit in Gestalt der geschriebenen Rechtsordnung. In Ländern mit expliziten Verboten können Behörden sogar ein Verbot im Sinne von § 15 Abs. 4 VersG annehmen, auch wenn Teile der Literatur die Anwendung des Absatzes 4 auf solche nach § 15 Abs. 1 oder 2 VersG beschränken. Die Polizei wird sich zur Auflösung verbotener Versammlungen verpflichtet sehen. Generelle landesweite Versammlungsverbote durch Allgemeinverfügungen sind rechtsstaatlich bedenklich (aA VG Dresden, 30. März 2020, 6 L 212/20, S. 8f.), verschließen aber ebenfalls verfassungsrechtlich gefordertes Ermessen.

In Ländern mit impliziten Verboten ließe sich argumentieren, dass Versammlungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG vom Regelungsprogramm nicht erfasst sind und der Versammlungsbehörde daher nach § 15 Abs. 1 VersG ein Ermessensspielraum verbleibt. Dieser wäre jedoch im Hinblick auf die Zielsetzung der Verbots-Norm, Zusammenkünfte von Menschen in der Öffentlichkeit zu unterbinden, weitgehend beschränkt. Von daher erscheint eine verfassungskonforme Auslegung hier nur schwer möglich. Entsprechende Verbotsnormen ohne Erlaubnisvorbehalt für Versammlungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG sind daher rechtswidrig [s. Teil 1] und müssen für nichtig erklärt werden. Hierüber hat jedoch die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden (die bisherigen Entscheidungen stimmen skeptisch, ob die Gerichte ihrer rechtsstaatlichen Kontrollfunktion nachkommen). Bei aller Umstrittenheit der Frage, ob Behörden im Hinblick auf ihre Verpflichtung auf Recht und Gesetz zum Vollzug nichtiger untergesetzlicher Normen verpflichtet sein können, bliebe die normanwendende Behörde – pragmatisch betrachtet – darauf beschränkt, gegenüber dem Normgeber zu insistieren, die rechtswidrige Norm aufzuheben.

Mehr Spielraum verbleibt den Behörden in Bundesländern mit Erlaubnisvorbehalt. Dabei ist bereits dieser selbst für Spontan- und Eilversammlungen mit Blick auf die grundrechtliche Gewährleistung, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen versammeln zu dürfen, einer verfassungskonformen Reduktion zu unterziehen. Bleibt die Erlaubnisbehörde auf einen entsprechenden Antrag inaktiv, erfolgt dieser erst kurzfristig oder unterbleibt er ganz, sollte die Versammlung auch ohne normativ vorausgesetzte Genehmigung geduldet werden, wenn sie infektionsverhindernde Sicherheitsmaßnahmen einhält – § 15 Abs. 3, nicht Abs. 4 VersG findet Anwendung.

Es ist einsichtig, dass sich die Versammlungsfreiheit derzeit nur unter Einschränkungen verwirklichen lässt; Massendemonstrationen beispielsweise schüfen eine zu hohe Infektionsgefahr. Unter Auflagen ist die kollektive Meinungskundgabe auf der Straße dennoch realisierbar (anders VG Dresden, 30. März 2020, 6 L 212/20, S. 11). In Betracht kommen Abstandsgebote, ortsbezogene Beschränkungen der Teilnehmendenzahl oder ein getrennter An- und Abreiseweg. Auch Ortsverlegungen oder die Genehmigung einer Kundgebung statt des angemeldeten Aufzugs kann im Einzelfall angemessen sein. Protest muss sich jedoch dort artikulieren können, wo Öffentlichkeit ist, wo Gesellschaft und Politik sich begegnet oder ereignet, d.h. heute vor dem Parlament, auf der Straße, vor und in Grünanlagen; dort wo er auf Maßnahmen des Staates reagieren kann bzw. auf das, was staatliche Akteure gerade in Krisen ignorieren (Interessen von Minderheiten, Wohnungslose, Geflüchtete).

Als ebenso amüsant wie konsequent ist in diesem Zusammenhang die Bestimmung im Auflagenbescheid der Stadt Flensburg vom 25. März 2020 zu würdigen, in der das Vermummen der Teilnehmenden in Form von Tüchern, Schals oder Atemschutzmasken erlaubt und „zur Verringerung der Ansteckungsgefahr begrüßt“ wird – natürlich nicht ohne auf das gesetzliche Vermummungsverbot zum Zwecke der Verhinderung von Identitätsfeststellungen und dessen Ordnungswidrigkeit hinzuweisen. Vermeintliche Normwidersprüche wie diese lassen sich bereits auf tatbestandlicher Ebene lösen – es fehlt am Verschleierungswillen.

Das Beispiel Bremen zeigt, dass eine großzügige Verfügungsregelung der Polizei selbst dann noch einen pragmatischen Umgang mit der Durchführung einer Kundgebung nach der Logik des Versammlungsgesetzes erlaubte, nachdem der eigentlich angemeldete Aufzug wegen Bedenken gegen die Einhaltung der Begrenzung der Teilnehmendenzahl von der Versammlungsbehörde verboten worden war.

Demgegenüber sah sich die Polizei in Berlin zur Auflösung einer nicht vorab genehmigten Kundgebung verpflichtet, weil die Anzahl der Teilnehmenden 20 Personen überstieg. Die entsprechende Höchstgrenze für Versammlungen in der Bundeshauptstadt ist nicht haltbar, weil sie den behördlichen Ermessensspielraum im Einzelfall zu weit beschränkt. Die Regelungen in §§ 1 Abs. 7 und 14 Abs. 3 lit. l VO mögen von einem Willen des Verordnungsgebers getragen sein, Versammlungen grundsätzlich zu ermöglichen. Die verordnete Höchstzahl schließt jedoch ohne überzeugenden Grund jede einzelfallgerechte Handhabe und dürfte die Beamt*innen vor Ort bei Hinzutreten der 21. Demonstrierenden zur individuellen Zugangsverweigerung oder Auflösung der Versammlung veranlassen. Das wäre unverhältnismäßig. Es ist auch völlig praxisfern. Wer sollte denn bei Hinzutreten von zwei Personen zu bereits 19 Versammelten entscheiden, wer bleiben darf und nach welchen Kriterien? Wahres Gespür für grundrechtssensible Pragmatik hätte die Berliner Polizei bewiesen, wenn sie den „Überzähligen“ einfach einen weiteren Versammlungsort nach dem Auffüllprinzip zugewiesen hätte – selbstverständlich in Ruf- und Hörweite zu den 20 anderen Protestierenden. Was wäre das beispielsweise für ein mächtiges Bild: Der Alexanderplatz voll von Menschen mit jeweils zwei Meter Abstand, die alle mit dem Fahrrad kommen?

#StayatMove

Bei alledem – den neuen, hektisch formulierten Regelungen und der improvisierten Praxis – stört vor allem das generelle Misstrauen in die von Art. 8 Abs. 1 GG geschützte staatsferne Selbstorganisation der Versammlung. Warum trauen Behörden den Menschen nicht zu, (zunächst) selbst auf ihren Schutz zu achten?

Zitiervorschlag: Stefan Martini/Michael Plöse, Politische „Bewegung an der frischen Luft“ – Teil II, JuWissBlog Nr. 43/2020 v. 31.03.2020, https://www.juwiss.de/43-2020/

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