„§ 28 Absatz 1 wurde aus Gründen der Normenklarheit angepasst.“ – Die Konsequenzen der Adhoc-Reform des § 28 Abs. 1 IfSG für das Strafrecht

von SIMON PSCHORR

Am 27.3.2020 hat der Bundesgesetzgeber Anpassungen am Infektionsschutzgesetz vorgenommen. Damit versuchte er, einige Schwachstellen zu beseitigen, die Anika Klafki hier aufzeigte. Unter anderem war eine Änderung des § 28 Abs. 1 IfSG vonnöten. Die Reform ist jedoch, aus dem Blickwinkel des Strafrechts, beeindruckend misslungen.

Ausgangspunkt: §§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG

Ich möchte mich auf die Strafbarkeit von Verstößen gegen Ausgangssperren am bayerischen Beispiel und Kontaktverbote in Gestalt von Ansammlungs- und Versammlungsverboten nach dem baden-württembergischen Vorbild konzentrieren. Dabei muss die Prüfung bei der Strafnorm beginnen: Weder § 28 Abs. 1 IfSG noch § 32 Abs. 1 IfSG regeln Sanktionen bei Verletzung der jeweiligen Ge- und Verbote. Erst §§ 73 Abs. 1a Nr. 6, 75 Abs. 1 S. 1 IfSG kodifizieren die Sanktionsfolge. Gem. § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG begeht derjenige eine Ordnungswidrigkeit, der eine Anordnung i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG (i.V.m. § 32 Abs. 1 IfSG) verletzt. § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG kodifiziert einen Straftatbestand nur für Verletzungen von Anordnungen gem. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG (i.V.m. § 32 Abs. 1 IfSG).

Straftaten nach § 28 Abs. 1 IfSG a.F.

Ausgangssperren

Bisher waren Ausgangssperren in § 28 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 IfSG a.F. geregelt: „[…] Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen, […] bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.“ Wie Anika Klafki, Andrea Kießling, Andrea Edenharter und Thorsten Kingreen zutreffend herausarbeiteten, konnten aufgrund dieser Ermächtigung nur akute Ausgangssperren bis zum Abschluss zeitnah ergriffener Schutzmaßnahmen verhängt werden. Auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. (i.V.m. § 32 Abs. 1 IfSG) ließen sich die bayerischen Maßnahmen ebenfalls nicht stützen – dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus der Sonderregelung des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F., die gerade die Verhängung von Ausgangssperren an spezielle (zeitliche) Anforderungen knüpfte.

Kontaktverbote

Nach § 28 Abs. 1 IfSG a.F. waren Verstöße gegen Kontaktverbote nicht einheitlich zu behandeln: Gem. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. konnten „Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen“ beschränkt oder verboten werden. Unklar war dabei, wie die Begrifflichkeit „größere[…] Anzahl“ auszulegen ist.

Ruschemeier/Peters vertreten die Auffassung, dass hierunter schon Ansammlungen über zwei Personen gefasst werden können. Hierzu führen sie die Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 1 IfSG an (BT-Drs. 14/2530, S. 75). Der Gesetzgeber wollte „alle Zusammenkünfte von Menschen, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigen, erfass[en]“. Eine solche Norminterpretation überschreitet allerdings die Wortlautgrenze. In Ansehung der Inkorporation des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG in § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG ist dabei der scharfe Bestimmtheitsmaßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten (BVerfG NJW 2016, 3648, 3651). Der Begriff „größer“ impliziert, dass ein bestimmter Vergleichswert in einem gewissen Maße überschritten wird. Eine Ansammlung besteht aus mindestens zwei Personen. Damit ist eine Ansammlung von mehr als zwei Personen zwar ein „Mehr“ im Vergleich zum Mindestmaß, doch fehlt es am quantitativen Gewicht des „Mehr“. Dieser Wortlautbefund wird durch die Gesetzeshistorie nicht widerlegt, sondern gestützt: Zwar wollte der Gesetzgeber durch § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG alle krankheitsbegünstigenden Ansammlungen erfassen – allerdings nicht durch die Regelung „größere Anzahl“, sondern durch die Aufgabe einer Aufzählung spezifischer Ver- und Ansammlungen (BT-Drs. 14/2530, S. 74 f.). Nicht geändert hatte sich der gesetzgeberische Wille, An- und Versammlungsverbote wegen ihres besonderen Eingriffsgewichts (BT-Drs. 8/2468, S. 28) in einer Spezialvorschrift zu regeln. Dementsprechend erfolgte eine Anweisung der baden-württembergischen Generalstaatsanwaltschaften, erst bei Ansammlungen von 15 Personen von einer Straftat auszugehen, grundsätzlich zu Recht.

Unzutreffend war es, Ansammlungsverbote kleinerer Gruppen als Ordnungswidrigkeit i.S.d. §§ 73 Abs. 1a Nr. 6, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. zu verfolgen. Für solche Ansammlungsverbote bestand keine Rechtsgrundlage. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. konnte hierfür nicht herangezogen werden. Der tatbestandlich nicht erfüllte § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. war für Ansammlungsverbote lex specialis (so auch Rüschemeier/Peters). Es handelte sich bei der Norm nicht um eine exemplarische Regelung, die neben § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. stand. Das zeigt zum einen der Wortlaut. Während § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. den Begriff „insbesondere“ für beispielhaft aufgezählte Maßnahmen verwandte, enthielt § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. ein solches „insbesondere“ nicht. Zum anderen zeigt die Gesetzeshistorie, dass der Gesetzgeber Ansammlungsverboten besonderes Gewicht beimaß und deswegen eine spezielle Regelung für erforderlich hielt (BT-Drs. 8/2468, S. 28).

Straftaten nach § 28 Abs. 1 IfSG n.F.

Auch der Gesetzgeber sah Änderungsbedarf. Die Neufassung vom 27.3.2020 geht dabei weit über eine Anpassung nur der Normenklarheit wegen (BT-Drs. 19/18111, S. 27) hinaus. Tatsächlich wurde der Anwendungsbereich der Vorschriften in § 28 Abs. 1 IfSG n.F. massiv erweitert und die Strafbarkeit erheblich verändert. Die Folgen für das Strafrecht waren allerdings ersichtlich nicht intendiert.

Ausgangssperren

28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG n.F. soll nunmehr Ausgangssperren regeln. Ob dies wirksam erfolgte (so i.E. Johannes Bethge) oder die Vorschrift verfassungswidrig ist (so Anika Klafki und Andrea Kießling), sei dahingestellt. Aus strafrechtlicher Perspektive spielen Ausgangssperren keine Rolle: Der Gesetzgeber hat sie aus § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG n.F. herausgelöst und in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG verortet. Damit hat er zugleich die Verletzung zur Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG heruntergestuft. Mit anderen Worten: Weil Ausgangssperren nicht mehr in § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG kodifiziert sind, sind Verstöße nicht mehr gem. §§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 28 Abs. 1 S. 2 IfSG strafbar.

Kontaktverbote

Dieses Ergebnis ist angesichts der strafrechtlichen Sanktionierung von Ansammlungsverboten perplex. Ausgangssperren sind unzweifelhaft der erheblichere Grundrechtseingriff als „nur“ zu untersagen, sich in Gruppen zu treffen. Zwar hat der Gesetzgeber die oben aufgezeigte Problematik der „größeren Anzahl“ durch Streichung der Voraussetzung gelöst. § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG n.F. lautet nunmehr: „[…] Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten“. Schon das Zusammenkommen mit mehr als zwei Personen im öffentlichen Raum müsste jetzt strafrechtlich verfolgt werden. Doch sind §§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 28 Abs. 1 S. 2 IfSG nunmehr materiell verfassungswidrig, weil nicht angemessen. Mit dem ultima-ratio-Gedanken der Strafsanktion als derjenigen zum Schutze der wichtigsten Gemeinschaftsgüter ist diese Neufassung des Gesetzes nicht zu vereinbaren. In jeder Ausgangssperre ist zugleich ein Ver- und Ansammlungsverbot im öffentlichen Raum inkorporiert, da ein Zusammenkommen ohne das Verlassen der eigenen vier Wände nicht möglich ist. Der Gesetzgeber hat den schärferen Grundrechtseingriff Ausgangssperre – der zugleich wegen seiner Eingriffstiefe auch nur bei einer vergleichsweise gewichtigeren Gefährdungslage für das Schutzgut „Leben“ erfolgen darf – nicht strafbar gestellt. Mit dieser Wertungsentscheidung hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass es unangemessen wäre, einen Verstoß gegen Ausgangssperren strafrechtlich zu verfolgen. Verstöße gegen Ansammlungsverbote dann mit einer Strafsanktion zu belegen, ist selbstwidersprüchlich. Vielmehr muss es, die gesetzgeberische Wertung ernst genommen, dann erst Recht unangemessen sein, den milderen Eingriff, der bereits zur Abwehr geringerer Gefahren erfolgen kann, mit den Mitteln des Strafrechts zu bewehren. Ob der Gesetzgeber diese abberatio ictus korrigiert, bleibt abzuwarten.

Zitiervorschlag: Simon Pschorr, „§ 28 Absatz 1 wurde aus Gründen der Normenklarheit angepasst.“ – Die Konsequenzen der Adhoc-Reform des § 28 Abs. 1 IfSG für das Strafrecht, JuWissBlog Nr. 44/2020 v. 01.04.2020, https://www.juwiss.de/44-2020/

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6 Kommentare. Hinterlasse eine Antwort

  • Martin Heuser
    1. April 2020 13:54

    M.E. war sich der Gesetzgeber der straf- und bußgeldrechtlichen Problematik nicht nur bewusst, sondern er hat diese Veränderung unter Verschleierung ihrer Auswirkungen extra vorgenommen. Dass Strafe droht, hat sich in den Köpfen der Menschen nämlich zwischenzeitlich festgesetzt und das soll wohl auch so bleiben.

    In Bayern hat der Verordnungsgeber sogar beinahe täglich auf die von Seiten des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts drohende Gefahr für die Aufrechterhaltung der Ausgangs- und Kontaktsperre (Art. 103 II GG!) reagiert und tut es noch immer. Nachdem der BayVGH vorgestern festgestellt hatte, dass das Kontaktverbot mitsamt Abstandsregelung in der Rechtsverordnung noch nicht einmal eine vollziehbare Regelung beinhaltet (allerdings gleichwohl nicht aufgehoben hat!), ist der Verstoß hiergegen mit der gestern per Notbekanntmachung veränderten Rechtslage heute noch nicht einmal mehr eine OWi. Anders der Verstoß gegen das in der Rechtsverordnung geregelte Ausgangsverbot, dieser ist eine OWi. Wie sich diese Rechtslage aber zu der ebenfalls bewehrten und (noch immer fast) wortgleichen Allgemeinverfügung verhält, dürfte gegenwärtig sogar der Bay. Staatsregierung unklar sein.

    Jedenfalls wenn die Allgemeinverfügung am Freitag außer Kraft tritt, hat sich die Sanktionsandrohung für den Verstoß gegen die Ausgangssperre innerhalb von weniger als nur zwei Wochen von 5 Jahren Freiheitsstrafe im Höchstfall auf 150 Euro Bußgeld reduziert.

    Ob ein solcher Umfang mit dem Strafrecht bzw. die offenbar ganz willkürliche Sanktionierung alltäglicher Handlungen des bürgerlichen Lebens rechtmäßig sein kann, wage ich allerdings zu bezweifeln. Siehe dazu auch schon https://www.regensburg-digital.de/corona-ausgangssperre-in-bayern-beginnt-die-strafbarkeit-seit-samstag-jenseits-der-schwelle-der-wohnungstuer/23032020/

    Antworten
    • Simon Pschorr
      1. April 2020 16:06

      Ich fürchte wirklich, dem Gesetzgeber war die Folge seines Handelns nicht bewusst. Sonst hätte er nicht zugleich eine Änderung des § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG vorgenommen und § 32 S. 1 IfSG dort aufgenommen. Das ist im Angesicht der bereits bestehenden Regelungen des § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG (Verstöße gegen § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nicht aufgehoben) und § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG (Strafnorm, die sonst den gesamten Anwendungsbereich des § 32 S. 1 IfSG abdeckt) absurd und zeigt, dass der Gesetzgeber meinte, bisher keine Sanktionsnorm zu haben. Offensichtlich falsch.

      Die Entscheidung des VGH München betrifft nur § 1 Abs. 1 der bayerischen Verordnung, die allein „Empfehlungen“ für das Abstandhalten erfasst, nicht aber § 1 Abs. 4 der Verordnung, die die Ausgangssperre regelt. Während § 1 Abs. 1 Verordnung ersichtlich mangels Anordnung nicht sanktionierbar ist, gilt für § 1 Abs. 4 der Verordnung nunmehr § 73 Abs. 1a Nr. 6 (!) IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 32 S. 1 IfSG.

      Bezüglich der Auswirkungen dieser ersichtlich verfehlten Regelung darf ich mich Ihnen vollumfänglich anschließen. Wie ich zur neuen Fassung des § 28 Abs. 1 IfSG ausführte, kann jedenfalls die Strafsanktion in Gänze nicht mehr aufrecht erhalten werden. Ob im Angesicht der jetzt bestehenden Doppelt-Regelung mit unterschiedlichen Anforderungen in § 73 Abs. 1a Nr. 6 und 24 IfSG der Bestimmtheitsgrundsatz für Ordnungswidrigkeiten noch immer gewahrt ist, ist höchst zweifelhaft. Ich meine nein.

      Antworten
  • In dem Artikel wird erwähnt: „In jeder Ausgangssperre ist zugleich ein Ver- und Ansammlungsverbot im öffentlichen Raum inkorporiert, da ein Zusammenkommen ohne das Verlassen der eigenen vier Wände nicht möglich ist.“
    Konkret die Bayerische Verordnung fordert „triftige Gründe“ explizit für das „Verlassen der eigenen Wohnung“. Lässt sich daraus der Rückschluss ziehen, dass außerhalb der Wohnung auch ausschließlich nur so begründete Tätigkeiten zugelassen sind oder handelt es sich dabei um eine Überinterpretation?
    Das Bayerische Innenministerium versucht so ein scheinbares (und allgemein fragwürdiges) Verbot eines „längeren Aufenthalts“ im Freien „ohne Bewegung“ zu begründen.

    Antworten
    • Simon Pschorr
      1. April 2020 21:55

      Eindeutig geht das aus der bayerischen Verordnung nicht hervor – explizit geregelt ist ein Ausgangsverbot, das (also) eine Anordnung hinsichtlich des Verlassens der Wohnung als solche trifft. Hiervon sind Ausnahmen geregelt. Diese Ausnahmen dienen jeweils abgeschlossenen Zwecken. Dass damit zugleich eine Verpflichtung geregelt werden soll, die Wohnung nach Abschluss des Zwecks wieder aufsuchen zu müssen, ergibt sich jedoch implizit aus den einzelnen Ausnahmegründen gem. § 1 Abs. 5 der bayerischen Verordnung (zu finden unter https://www.verkuendung-bayern.de/baymbl/2020-130/). Wenn ich nämlich nach einer Betätigung wie beispielsweise dem Einkaufen meine Wohnung nicht wieder aufsuchen müsste, so würde der Infektionsschutzzweck massiv verfehlt. Darüber hinaus könnte sich eine Anordnung einer Rückkehrpflicht nach Ausgang in der Ausgangssperre m.E. als Minusmaßnahme auch auf § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 IfSG n.F. stützen lassen; wenn es möglich ist, eine zeitlich unbefristete Ausgangssperre zu regeln, bei der man zeitlich langfristig in den eigenen vier Wänden verweilen muss, dann muss die mildere Maßnahme, nämlich der „zeitweilige Freigang“ – die Ausdrucksweise bitte verziehen – auch angeordnet werden dürfen. In Ansehung der sonstigen Zweckverfehlung sowie des Normtelos wird man m.E. deswegen die bayerische Anordnung tatsächlich so lesen müssen, dass damit eine Rückkehrpflicht in die eigenen vier Wände verbunden ist. Ob das verhältnismäßig ist, ist Abwägungssache. Bisher entscheiden alle Gerichte im Eilrechtsschutz pro Verhältnismäßigkeit (jedenfalls der einstweiligen Folgen.

      Eine Spezialregelung zu Sport findet sich in § 1 Abs. 5 g der bayerischen Verordnung. Dieser lautet: „Sport und Bewegung an der frischen Luft, allerdings ausschließlich alleine oder mit Angehörigen des eigenen Hausstandes und ohne jede sonstige Gruppenbildung“

      Antworten
  • Sven Luckert
    2. April 2020 15:28

    Aus meiner Sicht ist für die Frage der Verfassungswidrigkeit aber nicht Maßstab, welcher Grundrechtseingriff tiefer ist. Die Verhältnismäßigkeit ist doch eher an der Gefährlichkeit des sanktionierten Verhaltens zu messen. Abstrakt ist das Verbreitungsrisiko bei Ansammlungen höher als beim bloßen Verlassen der eigenen Wohnung, weshalb das Gefälle (oder Anstieg) der Sanktionen – Verstoß gegen Ausgangssperre nur Ordnungswidrigkeit und Verstoß gegen Ansammlungsverbot Straftatbestand – spontan verfassungsrechtlich gar Sinn zu machen scheint. Dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines Ansammlungsverbotes geringer sind, ist insoweit unerheblich, vielmehr konsequent.
    Versteht mich bitte nicht falsch, auch ich stehenblieben Maßnahmen aus juristischer Sicht kritisch gegenüber.

    Antworten
    • Simon Pschorr
      3. April 2020 10:49

      Du hast vollkommen Recht, wenn du auf die Gefährlichkeit des sanktionierten Verhaltens abstellst. Ich glaube aber, dass widerspricht meiner These nicht: Auch ich stelle nicht (unmittelbar) auf die Eingriffstiefe ab, sondern schließe von der Eingriffstiefe auf das Schutzgut – und das ist gleichzusetzen mit der Gefährlichkeit des sanktionierten Verhaltens. Etwas weniger abstrakt: Eine Ausgangssperre als die deutlich schärfere Maßnahme setzt (da sonst nicht erforderlich) voraus, dass bereits das Verlassen des Hauses, nicht erst das Zusammenkommen mit anderen Menschen, eine konkrete (!) Gefahr für sich und die Allgemeinheit nach sich zieht. Das bedeutet, dass die Verhängung einer Ausgangssperre bereits mit einer erhöhten Gefahreinschätzung einhergeht. Nachdem die Gefährlichkeit des sanktionierten Verhaltens für unendlich viele Fallgruppen betrachtet werden muss – es handelt sich ja bei § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, S. 2 IfSG um abstrakt-generelle Regelungen – muss man auf das Risiko abstellen, das abstrakt-generell der jeweiligen Eingriffsmaßnahme zugrundeliegt. Und auf dieser Basis ist meine Wertung, denke ich, tragend.

      Wo du allerdings einen Punkt hast: Für den aktuellen Fall ist das Verlassen des Hauses (nur) abstrakt, nicht aber konkret gefährlich. Eine konkrete Gefahr droht frühestens bei dem Zusammentreffen mehrerer Menschen. Das bedeutet: Die abstrakt-generelle Gefahreinschätzung wird im vorliegenden Fall ins Gegenteil verkehrt. Dieses Argument betrifft aber nur die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im konkreten Einzelfall, nicht der abstrakt-generellen Regelung. Das hieße aber für mich zu allererst: Die Verhängung von Ausgangssperren im bayerischen Sinne ist eingedenk eines milderen, gleich geeigneten (?) Mittels An-/Versammlungsverbot nicht erforderlich. Eine Bekämpfung der (nur) abstrakten Gefahr durch eine solch tiefgreifende Maßnahme ist überschießend.

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