Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bei Ausgangssperren & Co? Zur geplanten minimalinvasiven Änderung des § 28 I IfSG

von ANDREA KIEßLING

In den letzten Tagen wurde viel über Aufenthaltssperren, Aufenthaltsbeschränkungen, Kontakt- und Betretungsverbote zur Verlangsamung der Coronavirus-Ansteckungsrate diskutiert (zur Unterscheidung all dieser Maßnahmen siehe hier). Besonders fraglich ist, welche Rechtsgrundlage das Infektionsschutzgesetz (IfSG) für solche Maßnahmen überhaupt vorsieht. Des Weiteren wurde diskutiert, unter welchen einschränkenden Voraussetzungen diese Maßnahmen zulässig sein können – insbesondere die Dauer der Maßnahmen wurde als ein zu regelndes Problem angesehen. Nun hat das Bundeskabinett den Entwurf eines „Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ beschlossen, das das IfSG in verschiedenen Punkten ändern und bei der Rechtsgrundlage für die genannten Maßnahmen für „Normenklarheit“ sorgen soll. Diese Änderung geht die diagnostizierten Probleme jedoch nicht ansatzweise an.

Die Rechtsgrundlage

Gem. § 28 I 1 IfSG in der derzeit geltenden Fassung trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Gem. § 28 I 2 kann sie in diesem Fall Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten […]; sie kann auch Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte nicht zu betreten, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.

Die bisher verfügten Aufenthaltssperren, -beschränkungen, Kontakt- und Betretungsverbote in den Bundesländern oder in einzelnen Gemeinden wurden – soweit ersichtlich – allesamt auf § 28 I 2 IfSG gestützt. Diametral dazu steht das Ergebnis der Diskussionen auf diesem Blog und auf dem Verfassungsblog: Alle bisher dazu veröffentlichten Beiträge (vgl. hier, hier, hier und hier) sind sich darin einig, dass § 28 I 2 aE IfSG jedenfalls für Aufenthaltssperren (und damit auch für Aufenthaltsbeschränkungen) als Rechtsgrundlage nicht in Frage kommt (anders mag dies für Kontaktverbote aussehen, dazu hier). Seine Heranziehung scheitert daran, dass dieser Teil der Vorschrift nur kurzfristige Maßnahmen für den Zeitraum erlaubt, in dem noch anderweitige Schutzmaßnahmen abgeschlossen werden müssen; dies ergibt sich aus der Voraussetzung „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“. Die sich herauskristallisierende überwiegende Meinung erachtet auch die Heranziehung der Generalklausel des § 28 I 1 IfSG für unzulässig.

Darauf hat der Gesetzgeber nun reagiert (nachdem in einem ersten Entwurf eine Änderung des § 28 wohl noch nicht geplant war). § 28 I 1 IfSG soll zukünftig wie folgt lauten [gekürzt nur um die Bestandteile, die ich auch oben aus der Norm gekürzt habe und die hier irrelevant sind]:

1Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt […], so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. 2Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten […].

Der Satz, der bislang zum Zitieren etwas unglücklich an S. 2 hängt, soll also an das Ende von S. 1 geschoben werden. Inhaltlich ist interessant, dass die Einschränkung „bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind“ wegfallen soll. Dadurch entfällt die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf kurzfristige Maßnahmen während der Durchführung anderweitiger Schutzmaßnahmen, so dass die Norm für Aufenthaltssperren & Co. grundsätzlich herangezogen werden kann. Außerdem wird klargestellt, dass das Verbot, einen Ort zu verlassen, nicht nur in dieser Absolutheit ausgesprochen werden kann, sondern auch als nur eingeschränktes Verbot („nur unter bestimmten Bedingungen“). Die „bestimmten Orte“, die man nicht betreten darf, werden um „öffentliche Orte“ ergänzt; auch hier ist ein eingeschränktes Verbot möglich. Ergänzt werden diese Änderungen um eine Erweiterung bei der Nennung der eingeschränkten Grundrechte: Erstmals soll § 28 I auch das Recht auf Freizügigkeit aus Art. 11 GG aufführen (siehe § 28 I 3 IfSG-E). Bislang genannt wird Art. 11 GG nur in § 32 IfSG, der die Anordnung der Maßnahmen der §§ 28ff. IfSG in Form einer Rechtsverordnung durch die Landesregierung erlaubt. Diese geplante neue Fassung des § 28 I soll die Aufenthaltsverbote & Co. ersichtlich auf eine sicherere Rechtsgrundlage stellen.

Offene Fragen der Verhältnismäßigkeit

Die Begründung, die der Entwurf für die Änderungen nennt, lautet in voller Länge: „Der Wortlaut des § 28 Absatz 1 wurde aus Gründen der Normenklarheit angepasst.“ (S. 28) Mehr Worte werden nicht verloren. Dies erstaunt doch sehr, bleiben doch auch nach dieser minimalinvasiven Änderung viele Fragen offen: Denn die Norm an sich bleibt in vielerlei Hinsicht unbestimmt bzw. hat einen derart weiten Anwendungsbereich, dass es weiterhin die Behörden sein werden, bei denen die Verantwortung dafür liegt, durch die genaue Ausgestaltung im Einzelfall die Maßnahme nicht unverhältnismäßig werden zu lassen. Bei derart intensiven Grundrechtseingriffen wie Aufenthaltssperren, Aufenthaltsbeschränkungen, Kontaktverboten und umfangreichen Betretungsverboten sollte der Gesetzgeber die Einzelheiten jedoch selbst genauer regeln:

  • Dies gilt zunächst für die Art der Maßnahmen selbst: Diese werden nun in § 28 I 1 aE IfSG-E etwas genauer umschrieben, sie werden aber nicht benannt. Der Übersichtlichkeit wäre es außerdem förderlich, wenn die Maßnahmen in einer eigenen Vorschrift geregelt und nicht unmittelbar hinter der Generalklausel versteckt würden. Auch die Bedeutung dieser Maßnahmen würde dadurch hervorgehoben.
  • Problematisch ist auch, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für diese Maßnahmen nicht eingeschränkt werden. Aufenthaltssperren sind somit theoretisch nicht nur bei „epidemischen Lagen von nationaler Tragweite“ denkbar (vgl. dazu den geplanten § 5 I 1 IfSG-E), sie können vielmehr – jedenfalls dem Wortlaut der Vorschrift nach – in Zukunft auch in weniger schweren Fällen möglich sein. Dass dies verhältnismäßig sein kann, ist mehr als zweifelhaft.
  • Auch eine zeitliche Begrenzung sieht die Norm nicht vor. Gerade bei Grundrechtseingriffen dieser Art hat jedoch der Bürger ein Recht darauf, die zeitliche Dimension der Maßnahme überblicken zu können (dazu auch hier). Dies schließt es nicht unbedingt aus, dass die Maßnahme nach Ablauf dieser Frist (von etwa höchstens zwei Wochen) verlängert wird, die Verlängerung sollte jedoch einer erneuten Begründung bedürfen.

Anordnung der Heilbehandlung in Zukunft möglich?

Bislang regelt § 28 I 3 IfSG, dass eine Heilbehandlung nicht angeordnet werden darf. Dieser Satz wurde aus § 28 IfSG-E gestrichen und taucht auch an keiner anderen Stelle im Gesetzentwurf auf. Die Begründung erläutert dies nicht. Heißt das, dass in Zukunft solche Anordnungen möglich sein sollen? Will man einen derart weitreichenden Grundrechtseingriff auf die Generalklausel des § 28 I 1 IfSG stützen? Oder wurde bei der Neufassung der Norm der Satz schlicht vergessen?

Ausblick

28 IfSG ist nur ein untergeordneter Punkt des Entwurfs eines Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite. Kernstück ist die Neufassung des 2. Abschnitts des IfSG, der in Zukunft Regelungen zu „Koordinierung und epidemische Lage von nationaler Tragweite“ enthalten und dem Bund verschiedene neuartige Befugnisse einräumen soll. Ergänzt werden soll auch der Entschädigungsanspruch des § 56 IfSG, der (allerdings befristet bis 31.12.2020) für Eltern gelten soll, die einen Verdienstausfall erleiden, wenn Kitas und Schulen – wie derzeit – geschlossen werden.

Der Entwurf soll noch diese Woche abschließend von Bundestag und Bundesrat beschlossen werden. Es bleibt zu hoffen, dass § 28 noch einmal überarbeitet wird, damit nicht nur das Argument ausgeräumt wird, dass § 28 I 2 aE wegen der fehlenden anderweitigen kurzfristigen Schutzmaßnahmen nicht anwendbar ist. Bei Aufenthaltssperren, Aufenthaltsbeschränkungen, Kontakt- und Betretungsverboten handelt es sich um erhebliche Grundrechtseingriffe, die vor wenigen Wochen nicht mal in Ansatz denkbar waren. Sie dürfen nur in absoluten Ausnahmefällen und nur zeitlich begrenzt eingesetzt werden – und dies muss auch im Gesetz deutlich zum Ausdruck kommen.

Zitiervorschlag: Andrea Kießling, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bei Ausgangssperren & Co? Zur geplanten minimalinvasiven Änderung des § 28 I IfSG, JuWissBlog Nr. 33/2020 v. 24.3.2020, https://www.juwiss.de/33-2020/

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10 Kommentare. Hinterlasse eine Antwort

  • Wenn ich das jetzt richtig verstanden habe, soll die (jetzt auch durch ein Verwaltungsgericht bestätigte) Rechtswidrigkeit der bayerischen Ausgangsbeschränkung nun nachträglich dadurch legitimiert werden, dass die Gesetzesgrundlage angepasst wird, wobei in diesem Zuge gleich weitere Schranken aufgehoben werden sollen?
    Dies halte ich für höchst bedenklich, erst recht, wenn solche potentiellen Einschränkungen essentieller Grundrechte fast schon beiläufig mit „Gründen der „Normenklarheit“ begründet werden. Ich hoffe doch inständig, dass diese Änderungen gerichtlich beanstandet werden.

    Antworten
    • Andrea Kießling
      25. März 2020 14:21

      Wird die Allgemeinverfügung vor Gericht angefochten, ist die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses entscheidend. Nachträglich legitimieren kann man da also nichts. Aber für die Zukunft haben die Behörden nun eine leicht modifizierte Rechtsgrundlage zur Verfügung.

      Antworten
  • Moritz Ahlers
    24. März 2020 17:51

    Hier ist die Pressemitteilung des Verwaltungsgerichts München zu den heutigen Beschlüssen: http://www.vgh.bayern.de/media/muenchen/presse/pm_2020-03-24.pdf
    Die Beschlüsse selbst sind noch nicht veröffentlicht. Aus der Pressemitteilung ergibt sich jedoch, dass die zuständige Kammer die inhaltliche Rechtmäßigkeit (also insbesondere die Verhältnismäßigkeit) der angeordneten Ausgangsbeschränkung nicht in Frage gestellt hat. Ob sich das Gericht zu dieser Frage überhaupt geäußert hat, ergibt sich aus der Pressemitteilung nicht.
    Die vorläufige Entscheidung des Gerichtes getragen haben Zweifel daran, dass das zuständige Bayrische Gesundheitsministerium mit der Allgemeinverfügung die richtige Handlungsform gewählt hat. Die alternative Handlungsform ist die Rechtsverordnung. In dieser Form hat etwa NRW das Kontaktverbot erlassen.
    Woraus sich die Zweifel für das Gericht ergeben, folgt aus der Pressemitteilung leider ebenfalls nicht. Möglicherweise – aber das ist spekulativ – liegen die Zweifel für die zuständige Kammer darin begründet, dass § 32 IfSG als Ermächtigungsgrundlage für Rechtsverordnungen gegenüber § 28 Abs. 1 IfSG als Ermächtigungsgrundlage für Allgemeinverfügungen ausdrücklich weitere Grundrechte nennt, die eingeschränkt werden dürfen (vgl. § 32 S. 3 IfSG ggü. § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG). Wenn die zuständige Kammer zu der vorläufigen Einschätzung gekommen sein sollte, dass durch die Allgemeinverfügung auch Grundrechte beschränkt werden, die nur in § 32 S. 3 IfSG nicht aber in § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG genannt werden, könnte es seine vorläufige Entscheidung mit dem sog. Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG begründen.

    Antworten
    • Andrea Kießling
      25. März 2020 14:20

      Ja, ich könnte mir gut vorstellen, dass das Zitiergebot hier eine Rolle spielt. Der aktuelle Entwurf des § 28 I IfSG würde dieses Problem dann ja beheben.

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  • […] der Überarbeitung der zentralen Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 BIfSG gelungen ist (dafür / dagegen), und er dabei hinreichend hohe Eingriffsschwellen vorgegeben hat, steht hier nicht im Fokus. Es […]

    Antworten
  • […] Inzwischen hat der Gesetzgeber reagiert und hat § 28 Absatz 1 Satz 1 IfSG um einen Halbsatz ergänzt, der auch die nun in Kraft gesetzten weitreichenden Bewegungseinschränkungen tragen soll. Ob dieser Halbsatz dem Erfordernis genügt, dass alle wesentlichen Wertentscheidungen vom Parlament zu treffen sind (sog. Parlamentsvorbehalt), ist allerdings äußerst fraglich. […]

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  • […] 6 L 212/20, S. 8f.; Rechtsgrundlage – Art. 8 Abs. 2 GG! – im Infektionsschutzgesetz, z.B. bei Kießling und Klafki) großzügig außer Betracht, lassen sich in materieller Hinsicht folgende […]

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  • […] basis for the far-reaching restrictions on movement that have come into force. However, it is highly questionable whether this half-sentence satisfies the requirement that all substantial value-based […]

    Antworten
  • […] im IfSG keine ausreichende Rechtsgrundlage für solch einschneidende Maßnahmen bieten – auch nicht nach den zu diesem Zwecke eingeführten Gesetzesänderungen vom 27. März […]

    Antworten
  • […] das Infektionsschutzgesetz (IfSG), welches jedoch auch nach seiner jüngsten Novellierung weiterhin keine ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlagen für so weitgehende Maßnahmen enthält.Ob ein kollektives Verbot der Berufs- und Gewerbeausübung in der gesamten Bundesrepublik […]

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