von OLE LÜHRS
Die Bundesregierung plant, das oberschwellige Vergaberecht „einfacher, schneller und flexibler“ zu gestalten: Das „Vergabebeschleunigungsgesetz“ befindet sich aktuell im Gesetzgebungsverfahren. Parallel dazu wird auch auf europäischer Ebene die Überarbeitung der Vergaberichtlinien vorangetrieben, sodass die verschiedenen Ausprägungen der Vorwirkung von Richtlinien in Erinnerung zu rufen sind – den Schwerpunkt soll dabei die richtlinienbezogene Auslegung bilden.
Vergaberechtliche Reformbemühungen
Die Beschleunigung verspricht sich die Bundesregierung ua durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde, dem zweitinstanzlichen Rechtsmittel des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens. Einen gerichtlichen Rechtsschutz, der unterlegenen Bietern die Chance auf den Zuschlag sichert, soll das Vergaberecht damit künftig nicht mehr vorhalten. Hierzu sei auf die unions- und verfassungsrechtlichen Bedenken verwiesen, die Otting, Friton und Ader vorbringen.
Um eine zügigere Beschaffung zu ermöglichen, zielen die Reformbemühungen auch auf § 97 IV 2, 3 GWB. Dort ist vorgesehen, dass öffentliche Aufträge in der Regel losweise auszuschreiben sind: So ist beispielsweise auch ein Brückenneubau gewerksweise zu vergeben, sofern keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe ausnahmsweise die zusammengefasste Vergabe erfordern. Der in den Bundestag eingebrachte Regierungsentwurf sieht vor, dass dafür bei großvolumigen, sondervermögenfinanzierten Infrastrukturvorhaben bald auch zeitliche Gründe genügen sollen. Der Bundesrat verlangt in seiner vorangegangenen Stellungnahme gem. Art. 76 II GG sogar, dass zeitliche Gründe immer ausreichend sein sollen. Daneben möchte der Bundesrat die Begründungstiefe von der „Erforderlichkeit“ zu einer „Rechtfertigung“ senken.
Nahezu zeitgleich beschloss das Europäische Parlament aber, dass die Kommission bei der anstehenden Novellierung der Vergaberichtlinien, auf denen das oberschwellige Vergaberecht beruht, ein der gegenwärtigen Fassung von § 97 IV 2, 3 GWB ähnelndes Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der losweisen Vergabe einführen soll. Bislang kam den Mitgliedstaaten ein Spielraum zu.
Grenzen des Frustrationsverbots
Eßig und Burgi erstatteten jüngst eine Kurzexpertise zu den letztgenannten Reformbestrebungen. Die Untersuchung schließt unter Hinweis auf das europarechtliche Frustrationsverbot: Aus der Loyalitätspflicht in Art. 4 III EUV leitet der EuGH ua ab, dass eine Rechtsetzung zu unterbleiben hat, die dem Inhalt einer in Kraft getretenen, noch umzusetzenden Richtlinie widerspricht. Eßig und Burgi weisen darauf hin, dass der Vorschlag des Bundesrates nicht mit der voraussichtlichen Fassung der künftigen Vergaberichtlinien vereinbar sei. Ein Reformvorhaben mit diesem Inhalt nach Inkrafttreten der ins Auge gefassten Richtlinien abzuschließen, sei deshalb unionsrechtswidrig.
An die Überlegungen von Eßig und Burgi anknüpfend, lohnt es sich, den Blick zu weiten und sich im Feld der Vorwirkung neuer Richtlinien auch der Rechtsanwendung zuzuwenden: Ausgehend vom Frustrationsverbot verpflichtet der EuGH alle Träger öffentlicher Gewalt dazu, jede Auslegung zu vermeiden, die ernsthaft richtlinienzielgefährdend wirkt.
Hieraus lässt sich aber kaum eine praxisrelevante Pflicht zur vorgreifenden Berücksichtigung eines neuen Richtlinienrechts herleiten: Legen die Vergabekammern und -senate in den vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren bei ihren Einzelfallentscheidungen die bisherige Rechtslage zugrunde, betrifft dies ausschließlich die mit einem Vergabeverfahren angezielte konkrete Bedarfsdeckung – den Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen kommt darüber hinaus idR keine richtlinienzielgefährdende Wirkung zu (Wagner/Schrotz EuZW 2015, 157 (160)). Insoweit werden die vom Frustrationsverbot gesteckten Grenzen sogar mit einer von Richtlinienvorgaben wegführenden Rechtsprechungsänderung nicht überschritten (Maultzsch RabelsZ 79 (2015), 322 (333)).
Die Vergabekammern und -senate sind deshalb auch künftig idR nicht verpflichtet, zB die in Aussicht genommenen, strengeren Regeln zur zusammengefassten Vergabe nach Inkrafttreten, aber vor Ablauf der Umsetzungsfrist anzuwenden – sollte der Vorschlag des Bundesrates realisiert werden.
Vorwirkung im Wege der richtlinienbezogenen Auslegung?
Ungeachtet dessen nahmen Vergabekammern und -senate in der Vergangenheit für sich in Anspruch, Tatbestandsmerkmale des aktuellen Rechts richtlinienbezogen auszulegen.
Diese Auslegungsmethode ist darauf gerichtet, Interpretationsmöglichkeiten des gegenwärtigen Rechts zuzulassen, die die Regelungsmaterie der künftigen Richtlinienvorgabe abbilden. Anders als die richtlinienkonforme Auslegung ist die richtlinienbezogene Auslegung also nicht als Zielvorgabe, sondern als Auslegungsmittel zu verstehen. Richtlinienbezogene Argumente treten damit neben zB teleologische, historische oder systematische Erwägungen (Schnitzler WuW 2015, 992 (998 f.)).
Hierdurch wird dem Regelungsinhalt einer noch nicht umgesetzten Richtlinie also ebenfalls – vorgreifend – zur Geltung verholfen!
Wegweisend für die Entwicklung dieses Rechtsinstituts war der BGH: 1998 gab das Gericht die bisherige Lesart von § 1 UWG aF auf und legte die Norm unter Rückgriff auf die Vorgaben einer nicht umgesetzten Richtlinie aus (BGH NJW 1998, 2208 (2211)). Später etablierte von Danwitz hierfür den Begriff der richtlinienbezogenen Auslegung (von Danwitz JZ 2007, 697 (701)).
Der Düsseldorfer Vergabesenat verhalf der Idee im Jahr 2014 anlässlich der in Kraft getretenen, aber noch nicht umgesetzten Vergaberichtlinien zu neuer Prominenz: Das Gericht gab die hergebrachte Auslegung von § 19 IX VOL/A-EG auf und legte die in Art. 67 II 1 RL 2014/24/EU normierten, auftraggeberfreundlicheren Anforderungen an den notwendigen Zusammenhang zwischen dem Auftragsgegenstand und den Zuschlagskriterien zugrunde (OLG Düsseldorf NZBau 2015, 43 Rn. 13).
Im Anschluss daran diskutierte eine Vielzahl von Vergabekammern und -senaten die Voraussetzungen einer zulässigen richtlinienbezogenen Auslegung (Kubitza EuZW 2016, 691 (694)). Eine einheitliche Spruchpraxis bildete sich nicht heraus (Friton in BeckOK Vergaberecht, 37. Ed., Einl. EU und GPA Rn. 25a). Auch das vergaberechtliche Schrifttum befasste sich zu dieser Zeit intensiv mit diesen Fragen – die Entwicklung endete aber schließlich mit der Umsetzung der Vergaberichtlinien.
Ausblick
Es erscheint gut möglich, dass sich die Nachprüfungsinstanzen auch anlässlich der kommenden Phase zwischen Inkrafttreten und Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien veranlasst sehen, in ihren Entscheidungen richtlinienbezogene Auslegungen vorzunehmen – dem vorgestellten Rechtsinstitut mit derzeit geringer praktischer Bedeutung würde so zum (erneuten) Comeback verholfen!
Insofern erscheint es geboten, auf Grundlage der bislang erarbeiteten Voraussetzungen einer zulässigen richtlinienbezogenen Auslegung eine konsistente Dogmatik zu entwickeln: Wann genau ist eine Richtlinienvorgabe hinreichend bestimmt und vorbehaltlos? Kann jeder unbestimmte Rechtsbegriff richtlinienbezogen ausgelegt werden (hM) oder nur Generalklauseln (Steinmann WRP 2019, 703 (706))? Ist die richtlinienbezogene Interpretation wegen des unionsrechtlichen Hintergrundes gewichtiger als zB eine historische Interpretation? Kann das Recht auch richtlinienbezogen fortgebildet werden? In welchen Grenzen dürften Dritte belastet werden?
Für das skizzierte Reformvorhaben bedeutet dies, dass der Bundesgesetzgeber gut beraten ist, die Entwicklung des Richtlinienrechts im Blick zu behalten. Ein Regimewechsel droht schließlich nicht erst mit der Umsetzung der Richtlinie: Es ist vielmehr gut vorstellbar, dass die Nachprüfungsinstanzen die künftige Rechtslage im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung bereits vorgreifend, dh ab Inkrafttreten, etablieren – insofern die bereits erarbeiteten Voraussetzungen erfüllt sind.
Vor diesem Hintergrund dürfte es nicht gewollt sein, der Beschaffungspraxis ein solches „Hin und Her“ zuzumuten: „Hin“ zu einem weniger strikten Rechtsregime, etwa in Gestalt der Stellungnahme des Bundesrates und „Her“ zurück zu einem strikten Regel-Ausnahme-Verhältnis, ähnlich dem derzeitigen § 97 IV 2, 3 GWB. Immerhin ist nicht zu erwarten, dass die Entschließung des Europäischen Parlaments im Gesetzgebungsverfahren ohne jede Berücksichtigung bleibt.
Zitiervorschlag: Lührs, Ole, Kündigt sich mit den Vergaberichtlinien ein Comeback der richtlinienbezogenen Auslegung an? – Ein Rück- und Ausblick, JuWissBlog No. 102/2025, 07.11.2025, https://www.juwiss.de/102-2025/
This article is licensed as CC BY-SA 4.0.
