Im Zweifel für die Regierung

von BENJAMIN STIBI

Die heute veröffentlichten Beschlüsse zur Bundesnotbremse zeigen, dass aus Karlsruhe keine Korrektur der Corona-Politik zu erwarten ist. Das Bundesverfassungsgericht gesteht Regierung und Parlament einstimmig einen weiten Ermessensspielraum bei der Wahl der Maßnahmen zu. Selbst intensivste Grundrechtseingriffe hält es zum Schutz von Gesundheit und Leben für gerechtfertigt. Ein neuer Lockdown wird damit umso wahrscheinlicher. Rechtsschutz dagegen ist aussichtslos.

Am 30. Juni diesen Jahres trafen sich die Richter*innen des Bundesverfassungsgerichts mit der Bundesregierung zum gemeinsamen Abendessen im Kanzleramt. Auf dem Programm stand ein Vortrag der Bundesjustizministerin zum Thema „Entscheidungen unter Unsicherheiten“.

In diesem erklärte sie, die Politik könne angesichts akuter Bedrohungen im Rahmen einer Pandemie nicht abwarten, bis ein „Erkenntnisvakuum“ mit Wissen gefüllt sei. Die Verfassungsrechtsprechung lasse dem Gesetzgeber die Initiative und gewähre ihm Einschätzungs- und Prognosespielräume. Man freue sich über die Gelegenheit, sich mit dem Gericht „über unsere jeweiligen Perspektiven beim Umgang mit den sich hier stellenden rechtlichen Herausforderungen auszutauschen“.

Nachdem zu diesem Zeitpunkt bereits hunderte Verfassungsbeschwerden gegen die Bundesnotbremse in Karlsruhe anhängig waren, erhoben mehrere Beschwerdeführende daraufhin Befangenheitsanträge gegen die Richter*innen. Ihr Vorwurf: Der Vortrag der Ministerin klinge wie eine Handlungsempfehlung an das Gericht. Im Fokus stand neben BVerfG-Präsident Harbarth, einem „Duzfreund“ der Kanzlerin, der sich hinterher bei der „lieben Angela“ für den „sehr fruchtbaren Gedankenaustausch“ bedankte, auch BVRin Baer, die Berichterstatterin im Leitverfahren über die Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen. Sie hielt an dem Abend ebenfalls eine Rede, deren Inhalt nicht näher bekannt ist.

Die Befangenheitsanträge wurden wenig überzeugend abgewiesen, der „böse Schein“ der Voreingenommenheit blieb (Heinemann, NVwZ 2021, 1687 ff.; Sauer, NJW 2021, 3449).

Viel hilft viel

Tatsächlich zieht sich die im Vortrag der Justizministerin angesprochene weite Einschätzungsprärogative wie ein roter Faden durch die ohne mündliche Verhandlung ergangenen Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zu den Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen (u. a. 1 BvR 781/21; „Bundesnotbremse I“) sowie den Schulschließungen (1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21; „Bundesnotbremse II“): Wie der Gesetzgeber die Situation bewertet und welche Mittel er zur Erreichung eines legitimen Zwecks wählt, unterliege nur eingeschränkt gerichtlicher Kontrolle, müsse gleichwohl auf jeder Ebene der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden. Dass die Einschätzungsprärogative die „Super-Waffe“ des Staates im Rechtskampf um den Bestand einzelner Corona-Maßnahmen ist, zeichnete sich bereits in den Eilverfahren vor den Verwaltungsgerichten ab.

Allerdings hat die Rechtsprechung auch Grenzen aufgestellt: Die getroffene Entscheidung darf nicht schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig sein (vgl. BayVGH, Rn. 65). Das bedeutet zunächst, dass Einschätzung und Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen müssen. Ist die wissenschaftliche Erkenntnislage unklar, genügt es, wenn sich der Gesetzgeber an einer sachgerechten Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (Bundesnotbremse I, Rn. 171).

Diese Anforderungen sieht Karlsruhe bei der Bundesnotbremse erfüllt. Bedenken der Beschwerdeführenden über die tatsächliche Auslastung des Gesundheitssystems, die fehlende Aussagekraft der 7-Tages-Inzidenz und die angebliche Alternativlosigkeit der Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen sowie Schulschließungen werden beiseite gewischt. Die Richter*innen vermischen Ex-Ante- und Ex-Post-Sicht, wenn sie sich auf die Stellungnahmen der angefragten Sachverständigen berufen, um zu argumentieren, dass es zwar keine eindeutigen Belege für die Wirksamkeit einzelner Maßnahmen gäbe, aber auch keine dagegen. Auch ein Versäumnis des Staates bei der Verbesserung der Datenlage vermag das Gericht nicht zu erkennen. Immerhin habe man Studien in Auftrag gegeben (vgl. Bundesnotbremse I, Rn. 181).

Die weitere Einbeziehung „immunisierter Personen“ sei ebenfalls nachvollziehbar gewesen: Zum Zeitpunkt der Gesetzesverabschiedung habe man noch nicht genügend über die Rolle von Geimpften bzw. Genesenen im Infektionsgeschehen gewusst. Nur zwei Wochen später soll das anders gewesen sein: Durch den Erlass der SchAusnahmV nach § 28c IfSG hätten Regierung und Parlament „zeitnah“ auf „neue Erkenntnisse“ reagiert (Bundesnotbremse I, Rn. 201). Die Richter*innen verschweigen an dieser Stelle, dass sie die Verordnung selbst initiiert hatten.

Alles halb so schlimm

Zwar sieht auch das Bundesverfassungsgericht die von den Beschwerdeführenden vorgetragenen tiefgehenden Eingriffe in zahlreiche Grundrechte. Auch stellt es sich gegen die Auffassung der Regierung, dass keine Freiheitsbeschränkungen nach Art. 2 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 104 Abs. 1 GG vorgelegen haben, sondern nur ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Bundesnotbremse I, Rn. 240 ff.). Die Gefahr der Vereinsamung durch die Kontaktbeschränkungen wäre sogar so gravierend gewesen, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht berührt sei (Bundesnotbremse I, Rn. 114). Kurz hat man hier die Hoffnung, dass Karlsruhe doch noch zumindest in einem Punkt den Beschwerdeführenden Recht gibt, aber nein: Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liege nicht vor, der Gesetzgeber habe einen angemessenen Ausgleich mit dem Lebens- und Gesundheitsschutz gefunden.

Über Distanzunterricht, Finanzhilfen, Härtefall-Regelungen bei den Ausgangsbeschränkungen usw. seien die Eingriffe zudem abgemildert worden. Dass das Bundesverfassungsgericht erstmals ein Recht auf schulische Bildung anerkennt, ist für die Schüler*innen, die dank der Corona-Maßnahmen erhebliche Bildungsdefizite und psychische Beschwerden erlitten haben, ein ähnlich schwacher Trost. Ein halbes Jahr nach Auslaufen der Bundesnotbremse wissen sie nun, dass sie als Ersatz für den Wegfall des Präsenzunterrichts funktionierenden Distanzunterricht einfordern hätten können (Bundesnotbremse II, Rn. 173).

Immerhin hat das Bundesverfassungsgericht bei den Schulschließungen berücksichtigt, dass schon 2020 über weite Strecken der Präsenzunterricht ausgesetzt war (Bundesnotbremse II, Rn. 137). Bei den Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen spielte die kumulative Belastung durch weitergehende und schon länger andauernde Landes-Lockdowns dagegen nur eine untergeordnete Rolle. Was sagt es über unser Freiheitsverständnis aus, wenn das höchste deutsche Gericht die Bundesnotbremse dafür lobt, dass sie „auf eine sehr kurze Zeit von lediglich gut zwei Monaten“ begrenzt war (Bundesnotbremse II, Rn. 179)?

Angst lähmt den Rechtsstaat

Die Bundesnotbremse stand stellvertretend für die kurzsichtige deutsche Wellenbrecher-Strategie, die Ende April 2021 in eben jenem bundesweiten Lockdown kulminierte. BVerfG-Präsident Harbarth kündigte vor drei Wochen gegenüber dem ZDF an, die Beschlüsse zur Notbremse würden „Hinweise für Maßnahmen in der gegenwärtigen Pandemie für die kommenden Monate“ enthalten. Wie er das gemeint hat, weiß man nun: „Die Gefahren, die mit dem Auftreten des Coronavirus SARS-CoV-2 verbunden sind, bestehen nach wie vor fort. Auch in Zukunft könnten daher Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie ergriffen werden, die sich in der Regelungstechnik und den Regelungsinhalten an den hier angegriffenen Vorschriften orientieren“ (vgl. Bundesnotbremse I, Rn. 99).

Ein Wink mit dem Zaunpfahl an die Verwaltungs- und Landesverfassungsgerichte, die mit ihren Hauptsacheentscheidungen bisher größtenteils auf ein Signal aus Karlsruhe gewartet haben.

Insofern kann man es dem bayerischen Ministerpräsidenten nicht verübeln, wenn er die Beschlüsse als vollumfängliche Bestätigung seiner radikalen Vorgehensweise auffasst. Zwar bemüht sich Karlsruhe sichtbar, zumindest einige rote Linien aufzuzeigen. So heißt es bei den Schulschließungen (Bundesnotbremse II, Rn. 191 ff.), die Eingriffsintensität wachse mit jedem weiteren Wegfall von Präsenzunterricht, insbesondere bei den Grundschulen. Entscheidend könnte dann sein, ob naheliegende Vorkehrungen wie eine weitere Digitalisierung des Schulbetriebs getroffen wurden. Aufgrund der geringen Gefahr durch Covid-19 bei Kindern ohne Vorerkrankungen verliere das Verbot von Präsenzunterricht allmählich seine Rechtfertigung bei einem Impfangebot an alle impffähigen Personen. Allerdings unter dem Vorbehalt „unvorhersehbarer Entwicklungen wie einer gesteigerten Gefährdung auch von Kindern durch neuartige Varianten“.

Außerdem betonen die Richter*innen: „Umfassende Ausgangsbeschränkungen kommen nur in einer äußersten Gefahrenlage in Betracht.“ (Bundesnotbremse I, Rn. 305). Nach den in diesen Beschlüssen aufgestellten Maßstäben (hohe Inzidenz, belastetes Gesundheitssystem, potenziell gefährliche Virusvariante) liegt eine solche Situation jedoch schon längst wieder vor. Es würde daher nicht verwundern, wenn die FDP, die Ausgangssperren bisher für verfassungswidrig gehalten hat, demnächst einknickt und die Ampel-Koalition die nächste Bundesnotbremse verhängt.

Das Bundesverfassungsgericht hat dagegen klargestellt, dass es seinem passiven Corona-Kurs treubleiben wird. Substantiierte, eigentlich längst überfällige Eilbeschlüsse zum inzwischen bundesweit praktizierten und verfassungsrechtlich höchst bedenklichem 2G-Modell wird man nicht erwarten können. Vermutlich wird Karlsruhe jedoch noch vor Jahresende die Masernimpfplicht endgültig absegnen, um den Weg für eine allgemeine Corona-Impfpflicht zu ebnen.

Die heute veröffentlichten Beschlüsse zur Bundesnotbremse sind auch ein Schlag ins Gesicht für alle, die sich in den letzten eineinhalb Jahre um den Rechtsstaat bemüht gemacht haben. Die vielen Kläger*innen, die den beschwerlichen Rechtsweg immer wieder auf sich genommen haben, obwohl man sie schon früh hat spüren lassen, dass die Erfolgschancen gegen Null gehen und sie von großen Teilen der Gesellschaft dafür verachtet werden würden. Die immer wieder darauf gehofft haben, dass die „Hüter der Verfassung“ endlich ihre „Kollateralschäden“ (von Depressionen hin zu Existenzverlusten) ernst nehmen würden. Dass es das Bundesverfassungsgericht kein einziges Mal in der Pandemie geschafft hat, der Angst-getriebenen Corona-Politik Einhalt zu gebieten und erneut unkritisch die Regierungslinie übernommen hat, bedeutet ein historisches Versagen. Man kann es nicht anders ausdrücken: Das Virus hat den Rechtsstaat infiziert.

Der Autor hat in drei Verfahren Verfassungsbeschwerde gegen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie eingelegt und war einer der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren.

Dieser Hinweis wurde am 01.12.2021 um 11:15 Uhr von der Redaktion eingefügt.

Zitiervorschlag: Benjamin Stibi, Im Zweifel für die Regierung, JuWissBlog Nr. 104/2021 v. 30.11.2021, https://www.juwiss.de/104-2021/.

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