Doch keine Richtungsweisung für künftige Corona-Maßnahmen

von LAMIA AMHAOUACH

Die Erwartungen waren riesig, eine grundlegende Orientierung war angekündigt, die künftige Ampelkoalition wartete zum Tätigwerden gespannt auf die Beschlüsse. Jetzt sind die ersten Hauptsacheentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Coronapolitik da und enttäuschen jegliche vorherige Hoffnungen. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich in einer Entscheidung über mehrere Verfassungsbeschwerden gegen Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen (Beschluss Bundesnotbremse I) und Schulschließungen (Beschluss Bundesnotbremse II) der Bundesnotbremse aus dem Frühjahr zu befassen. Mit dem Beschluss Bundesnotbremse I vom 19.11.2021 sendet Karlsruhe ein klares Signal zur Stärkung der Einschätzungsprärogative der Legislative.

Die gegenständlichen Regelungen der Bundesnotbremse

Gegenstand der Verfassungsbeschwerden waren Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen, die im Zuge der Bundesnotbremse (Viertes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite) aus dem April 2021 erlassen wurden. Die Regelungen sahen vor, dass sie automatisch dann in Kraft traten, wenn in einem Gebiet die Grenze von gemeldeten 100 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner an 7 Tagen überstieg. Eilanträge zu den Regelungen der Bundesnotbremse hatte das Bundesverfassungsgericht bereits im Mai abgelehnt (Beschlüsse v. 20.5.2021, 1 BvR 900/21, 1 BvR 968/21 u.a.,1 BvR 928/21, 1 BvQ 64/21). Zu Ausgangsbeschränkungen zwischen 22 und 5 Uhr gem. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG a.F. führte das BVerfG aus, dass das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Beschränkung von privaten Zusammenkünften auch im privaten Raum legitim sei und die Ausgangsbeschränkungen insgesamt nicht offensichtlich verfassungswidrig. Trotzdem blieb zur Eignung zu sagen, dass eine fehlende Eignung zwar nicht evident, sie jedenfalls fachwissenschaftlich umstritten sei.

Außerdem Bestandteil der Bundesnotbremse und des heutigen Beschlusses I waren bußgeldbewehrte Kontaktbeschränkungen nach § 28b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG a.F. Diese sahen vor, dass bei Treffen im privaten wie im öffentlichen Raum grundsätzlich nur die Angehörigen eines Haushaltes plus höchstens einer weiteren Person einschließlich der zu ihrem Haushalt gehörenden Kinder vor der Vollendung des 14. Lebensjahres teilnahmen. Ausnahmen waren in Einzelfällen vorgesehen.

Der Beschluss Bundesnotbremse I

Der erste Senat hat einstimmig entschieden: Die Verfassungsbeschwerden bleiben erfolglos, die angegriffenen Maßnahmen der Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen waren verfassungsgemäß. Obwohl die Maßnahmen eine Vielzahl von Grundrechten teils massiv einschränken, seien diese bei einer äußersten Gefahrenlage der Pandemie mit dem Grundgesetz vereinbar. Ein erster Blick auf den Beschluss:

Gefahrenprognose des Gesetzgebers

Der Beschluss geht grundlegend davon aus, dass die Gefahrenprognose des Gesetzgebers nicht fehlging. Grundsätzlich sind die Einschätzungen des Gesetzgebers dahin gehend zu prüfen, ob sie auf einer gesicherten Grundlage beruhen. Dazu stellt der Senat fest, dass „[d]ie Beurteilung des Gesetzgebers, es habe bei Verabschiedung des Gesetzes eine Gefahrenlage für Leben und Gesundheit sowie die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems bestanden, [auf] […] von ihm nach den hier maßgeblichen Anforderungen vertretbar als hinreichend tragfähig bewerteten Erkenntnissen [beruhte].“ (Rn. 177) Begründet wird dies mit der epidemischen Lage zum 22. April 2021, den Anhörungen von Sachverständigen durch den Bundestag und deren Aussagen sowie insbesondere mit einem Engpass von Intensivbetten in bestimmten Regionen. Deutschlandweit gab es zum Zeitpunkt der Anhörung am 16.4.2021 lediglich 2.000 freie Intensivbetten. Zum Vergleich: Heute, am 1.12.2021, stehen deutschlandweit noch 2.315 Intensivbetten zur Verfügung (Stand: 14:05 Uhr).

Überragende Gemeinwohlbelange aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG

Das BVerfG betont die überragende Wichtigkeit des Lebens- und Gesundheitsschutzes sowie der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Diese Ziele sind in § 28a Abs. 3 S. 1 IfSG genannt, jedoch höchst konkretisierungsbedürftig. In der Literatur wurde dies immer wieder kritisiert, das Gericht lässt eine Konkretisierung der Ziele allerdings vermissen.

Eine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG erstrecke sich bei der Verfolgung von Lebens- und Gesundheitsschutz sowie der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auch auf die Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen. Die Betonung der Gesundheitsprävention als Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen kann in Zukunft auch in der Debatte um eine allgemeine Corona-Impfpflicht Einzug finden.

Das Gericht sieht in Bezug auf Kontaktbeschränkungen massive Eingriffe, etwa in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, welches einen Schutz vor Vereinsamung biete (Rn. 113). Die Eingriffe in Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG werden durch das Gericht aber allesamt in Hinblick auf die überragenden Gemeinwohlbelange gerechtfertigt.

Problematik der Ausgangsbeschränkungen

Die Ausgangsbeschränkungen aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG griffen neben Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG ein. Der durch die Ausgangsbeschränkungen verwirklichte Eingriff befand sich dabei laut Gericht auf der Ebene von Freiheitsbeschränkungen und stellt keine Freiheitsentziehung dar.

Ausgangsbeschränkungen sind wegen ihrer großen Streubreite bei gleichzeitig mit ihnen verbundenen massiven Grundrechtseingriffen seit Beginn der Pandemie ein Sorgenkind im pandemischen Maßnahmenkatalog. Grundsätzlich sind Ausgangsbeschränkungen (oder sog. Ausgangssperren) verfassungsrechtlich problematisch, knüpfen sie doch an das Verlassen des Hauses und nicht an irgendeine Infektionsgefahr an. Bürger*innen haben sich infolgedessen gemessen an dem Ausnahmekatalog der gesetzlichen Regelung für ihre Grundrechtsausübung im zeitlichen Rahmen der Ausgangsbeschränkung zu rechtfertigen. Nächtliche Ausgangsbeschränkungen implizieren überdies eine gesteigerte Infektionsgefahr durch Verlassen der Wohnung bei Nacht – was natürlich jeder Logik entbehrt (Vgl. Kießling, NJW 2021, 182 (183)). Die Konstruktion von völlig pauschalen Ausgangsbeschränkungen als Mittel zur Pandemiebekämpfung ist also zumindest und vor allem in Hinblick auf die sehr dünne empirische Belegbarkeit ihrer Effizienz (von „moderater Effizienz“ war damals die Rede) unglücklich gewählt. Ziel des Gesetzgebers war die „Kontrolle und Beförderung der Einhaltung der allgemeinen Kontaktregeln“ sowie die Verhinderung „unzulässiger Kontakte und neuer Infektionsketten“ (BT-Drs. 19/28444, S. 8). Damit waren Ausgangsbeschränkungen von vornherein als Hilfsmaßnahmen zu konkreten Kontaktbeschränkungen ausgestaltet. Die Erforderlichkeit von Ausgangsbeschränkungen war in der gesamten Debatte von Jurist*innen angezweifelt worden, vor allem in Hinblick auf andere, passgenaue Maßnahmen, die unausgeschöpft blieben. Dies war auch eine Kernaussage einer der gegenständlichen Verfassungsbeschwerden (Vgl. VB der GfF). Das BVerfG billigt diesen Hilfszweck der Ausgangbeschränkungen, der Beschluss ist an dieser Stelle aber eher dünn.

Die Ausgangsbeschränkung als überwiegend symbolische Maßnahme hat das Gericht mit diesem Beschluss und unter Außerachtlassung anderslautender wissenschaftlicher Erkenntnisse zumindest für den entscheidungserheblichen Zeitpunkt (April 2021) als verfassungsgemäß erklärt. Das Gericht betont dabei zutreffend den hohen Rang der Fortbewegungsfreiheit, sieht die Ausgangsbeschränkungen dann aber als Freiheitsbeschränkung durch psychisch vermittelt wirkendem Zwang, der in Ausmaß und Wirkungsweise einem unmittelbaren physischen Zwang vergleichbar sei (Rn. 242). Eine Freiheitsentziehung lag laut Auffassung des Gerichts in der Ausgangsbeschränkung nicht begründet. Eine solche Freiheitsentziehung setzt voraus, dass die Fortbewegungsfreiheit nicht nur kurzfristig in alle Richtungen hin aufgehoben wird. Hier argumentiert das Gericht, dass die Zeiten zwischen 22 und 5 Uhr ohnehin „regelmäßig geringer Mobilität“ seien – und nimmt damit Gewicht aus den Argumenten für die Erforderlichkeit der Ausgangsbeschränkung. Außerdem verweist der Senat an dieser Stelle auch auf die Ausnahmevorschriften, die das Eingriffsgewicht minderten. Die pauschale Annahme einer „regelmäßig geringen Mobilität“ zwischen 22 und 5 Uhr verkennt dabei einige Lebensrealitäten, etwa von Schichtarbeiter*innen. Keinesfalls konnte sich jeder auf einen der Ausnahmetatbestände berufen.

Eine gegenteilige Auffassung wäre hier durchaus einleuchtend gewesen. Der VGH München hatte eine Ausgangssperre aus § 4 Abs. 2 und 3 1. BayIfSMV Anfang Oktober gekippt mit der Begründung, die Ausnahmetatbestände seien zu eng gefasst gewesen. Die Regelungen betrafen April 2020, als zwar mildere Mittel zur Verfügung standen, diese aber nicht ausgeschöpft wurden.

Auch die Ausgestaltung als automatisch in Kraft tretende self-executing-Norm kann kritisiert werden (und wurde hier bereits im April von Tristan Wißgott kritisiert). Laut Gericht sei eine Einschränkung von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG durch selbstvollziehendes Gesetz nicht zu beanstanden und die automatisch in Kraft tretende, flächendeckende Regelung der Ausgangsbeschränkungen genüge den Anforderungen aus Art. 2 Abs. 2 S. 3 und Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG. Das Grundgesetz lässt seinem Wortlaut nach in Art. 2 Abs. 2 S. 3 und Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG Einschränkungen der Fortbewegungsfreiheit nur „aufgrund eines Gesetzes“ zu und nicht etwa „durch Gesetz“. Das Gericht führt dazu recht pauschal aus, den Schrankenregelungen könne auch bei einem Eingriff unmittelbar durch ein Parlamentsgesetz genügt sein (Rn. 268) und dass der Charakter einer unmittelbar legislativen Freiheitsbeschränkung durch psychischen Zwang im Umkehrschluss eine Beschränkung durch Gesetz zulasse.

Auffallend ist, dass das Gericht ganz ohne Auswertung der inzwischen geführten rechtswissenschaftlichen Diskussion und veröffentlichten Literatur auskommt; Literatur wird praktisch nur bei unproblematischen, allgemeineren Fragen (wie der Gesetzgebungskompetenz) zitiert, nicht aber bei Einzelfragen zu § 28b IfSG a.F.

Ausblick auf künftige Maßnahmen

Die Regelungen der Bundesnotbremse wurden auf den Weg gebracht unter Bedingungen, zu denen die Inzidenzen seit Februar und im speziellen nach Ostern markant stiegen (7-Tages-Inzidenz 22. April 2021: 161) und gerade einmal 6,9% der Gesamtbevölkerung zweitgeimpft waren (vgl. Täglicher Lagebericht des RKI v. 22.4.2021). Aufgrund des erheblich veränderten Sachstandes lassen sich Schlüsse für die kommende Coronapolitik nur bedingt ziehen. Zwar gibt es nun mehr Geimpfte und somit mehr ausdifferenzierte Regelungen (2G, 2G+, 3G); allerdings stellt sich der Zustand des Gesundheitssystems etwa auf den Intensivstationen teilweise erheblich dramatischer dar.

Für die erneute Anordnung von Ausgangsbeschränkungen wurden lediglich sehr weite verfassungsrechtliche Leitplanken gesteckt. „Umfassende Ausgangsbeschränkungen kommen nur in einer äußersten Gefahrenlage in Betracht.“, heißt es (Rn. 305). Ob wir uns aktuell einer äußersten Gefahrenlage ausgesetzt sehen, könnte wohl durchaus mit dem Argument der aktuell zumindest vergleichbaren Gefahr für das Gesundheitssystem (vgl. etwa Ad-hoc-Stellungnahme der Leopoldina; DIVI-Intensivregister) im Vergleich zur Situation im April 2021 bejaht werden. Das ändert an der verfassungsrechtlich problematischen Konstruktion von Ausgangsbeschränkungen nichts und auch das Ergreifen umfassender Ausgangsbeschränkungen als absolute Ausgangssperre ist verfassungsrechtlich trotzdem schwer vorstellbar. Geeigneter scheint es aktuell doch, andere Maßnahmen wie die Schließung von Freizeiteinrichtungen und Kontaktbeschränkungen als mildere Mittel zu ergreifen.

Einen klaren Fahrplan für die Gesetzgebung in Coronazeiten lässt das Gericht, sicherlich zur Enttäuschung der künftigen Ampelkoalition, jedoch vermissen. Mit der FDP ist eine erneute Anordnung von Ausgangsbeschränkungen jedenfalls extrem unwahrscheinlich, FDP-Politiker hatten sich immer wieder gegen „verfassungswidrige Ausgangssperren“ ausgesprochen. Auch wenn man sich nun nicht mehr pauschal darauf berufen kann, das BVerfG würde Ausgangsbeschränkungen kippen, ist der Staat auch nach diesem Beschluss keinesfalls verpflichtet, diese Maßnahme zu ergreifen.

Das Gericht betont außerdem abermals (vgl. Beschl. v. 23. Oktober 2018, Rn. 24) das Offensichtliche: die Verantwortung der Gesetzgebung, „Konflikte zwischen hoch- und höchstrangigen Interessen trotz ungewisser Lage zu entscheiden“ (Rn. 171) und appelliert damit an die Gesetzgebung, von ihrem Prognosespielraum Gebrauch zu machen. Durch die Veröffentlichung der beiden Beschlüsse sind die letzten Ausreden der sich selbst beschneidenden Bundespolitik für ihre aktuell dramatisch zögerliche Coronapolitik hinfällig. Der verfassungsrechtliche Rahmen steht, der politische Druck wächst. Insbesondere bleibt kein Raum für libertäre Freiheitsverständnisse und die Überhöhung der Selbstverantwortung in der Pandemie.

Zitiervorschlag: Lamia Amhaouach, Doch keine Richtungsweisung für künftige Corona-Maßnahmen, JuWissBlog Nr. 105/2020 v. 01.12.2021, https://www.juwiss.de/105-2021/.

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