Zustimmung unter Vorbehalt

von ROUVEN DIEKJOBST

Die Beschlüsse des BVerfG zur sog. „Bundesnotbremse“ sind mit Spannung erwartet worden und sind seit Tagen Gegenstand des politischen, rechtswissenschaftlichen und auch öffentlichen Diskurses. Wenngleich viele Beobachter:innen erwartet hatten, das Gericht würde eine zumindest teilweise Verfassungswidrigkeit der Notbremse feststellen, blieb der große Knall aus. Politiker:innen meinen eine politisch motivierte Entscheidung entdeckt zu haben, Bürger:innen lassen ihrem Unmut in Form schlechter Google-Bewertungen des Gerichts freien Lauf und ein Kommentator auf Twitter erkennt gar eine Entscheidung ultra vires des Gerichts. Letzteres kann immerhin nicht auf eine mangelnde Begründung des Beschlusses Bundesnotbremse I vom 19.11.2021 gestützt werden – diese fällt mit gut 100 Seiten recht üppig aus, sodass viel Stoff für inhaltliche Auseinandersetzung bereitsteht. Dieser Beitrag konzentriert sich auf die Ausführungen zur sog. „Ausgangssperre“ und deren Auswirkungen auf das Grundrecht auf Freiheit der Person. Diesbezüglich hat das Gericht einen Eingriff in den Schutzbereich anerkannt, hält diesen aber für gerechtfertigt – jeweils nicht restlos überzeugend.

I. Ausgangsbeschränkungen als Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Person

Das Grundrecht auf Freiheit der Person ist in Art. 2 II S. 2 GG gewährleistet und wird von Art. 104 GG flankiert, der prozessuale Voraussetzungen für Eingriffe aufstellt. In Habeas-Corpus-Tradition steht so eindeutig der Schutz der tatsächlichen Fortbewegungsfreiheit im Fokus: Der Zugriff auf den Körper des Menschen soll dem Staat nur unter Einhaltung hoher prozessualer Standards erlaubt sein. Schwierig zu beurteilen ist insofern die Wirkung der sog. „Ausgangssperre“ im damaligen § 28b I Nr. 2 IfSG, die es untersagt hatte, die Wohnung ohne triftigen Grund zwischen 22 und 5 Uhr zu verlassen. U.a. die hohe Bußgeldandrohung von bis zu 25.000 € entwickelte einen erheblichen psychischen Druck, die Wohnung nicht zu verlassen – doch kann dieser ausreichen, um einen Eingriff in die Freiheit der Person darzustellen?

Nach verbreiteter Ansicht nicht: Insbesondere aufgrund des historischen und systematischen Kontexts sei eine physische Zwangswirkung zu fordern. So waren Rechtswissenschaftler:innen (z.B. hier), Gerichte (z.B. hier, Rn. 46, 48) und auch der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung zur „Notbremse“ (hier, S. 12) davon ausgegangen, in Ermangelung einer physischen Zwangswirkung stellten Ausgangsbeschränkungen keine Freiheitsbeschränkungen i.S.d. Art. 2 II S. 2, 104 I GG dar. Dieses eher technische Verständnis befand sich auch im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG, das noch 2018 betont hatte, dass „die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen (…), also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs“ geschützt wird (BVerfG, Urt. des Zweiten Senats vom 24. Juli 2018, 2 BvR 309/15, Hervorhebung durch den Autor).

Anders Teile der Literatur (z.B. hier) und Rechtsprechung (z.B. hier): Wenn die Auswirkungen des psychischen Zwangs mit der einer physischen Zwangswirkung vergleichbar seien, sei eine Differenzierung nicht angezeigt. Entscheidend müsse die Zielsetzung und Wirkung der Maßnahme sein, nicht deren Modus. Dem schließt sich das BVerfG im vorliegenden Urteil an: Entscheidend sei allein die Vergleichbarkeit mit physischen Zwangsmaßnahmen (Rn. 246).

Beide Ansätze dürften das Ziel verfolgen wollen, einen möglichst effizienten und umfassenden Grundrechtsschutz zu gewähren, was der ersten Ansicht jedoch überzeugender gelingt: Bereits Gründe der Rechtssicherheit sprechen im sensiblen Bereich der Freiheitsbeschränkungen für eine klar handhabbare Regelung, insbesondere vor dem Hintergrund der prozessualen Anforderungen des Art. 104 GG; wann aber empfundener Zwang mit tatsächlichem physischem Zwang vergleichbar ist, ist eine (vor allem vorab) kaum eindeutig entscheidbare Frage (Was für eine Rolle spielt z.B. der Umstand, dass nicht ein bestimmter Aufenthaltsort vorgegeben wird, sondern nur „die Öffentlichkeit“ als möglicher Aufenthaltsort entzogen wird?). Noch dazu ist die Regelungssystematik der Freiheitsbeschränkungen auf solche mit Zwangswirkung zugeschnitten (s.u.). Schließlich bedeutet dies auch nicht zwangsweise geringeren Grundrechtsschutz: Auch als – intensiver – Eingriff in Art. 2 I GG wäre eine Ausgangsbeschränkung rechtfertigungsbedürftig, ein pauschaler Hinweis auf den Auffangcharakter des Art. 2 I GG und dessen vermeintlich niedriges Schutzniveau würden dafür keinesfalls ausreichen (so auch hier).

Das BVerfG hätte sich einiges an Arbeit erspart, wäre es der ersten Auffassung gefolgt; so eröffnete sich die schwierige Folgefrage, ob die Bundesnotbremse überhaupt dem Schrankenvorbehalt der Art. 2 II S. 3, 104 I S. 1 GG genügte.

II. Vereinbarkeit mit der Schrankenregelung der Art. 2 II S. 3, 104 I GG

Art. 2 II S. 3 GG sieht Einschränkungen nur auf Grund eines Gesetzes, nicht jedoch durch ein Gesetz vor. Was nach einer juristischen Spitzfindigkeit klingt, hat weitreichende Auswirkungen, z.B. auf den Rechtsschutz, der gegen Gesetze nur vor dem BVerfG besteht (vgl. hier). Dieser Vorbehalt des (förmlichen, vgl. Art. 104 I S. 1 GG) Gesetzes wurde bisher allgemein so verstanden, als schlösse er einen Eingriff durch Gesetz von vornherein aus (s. hier und hier). Noch 2018 betonte das BVerfG selbst die dieser Kompetenzverteilung inhärente Kontrollfunktion, als es feststellte, dass die Entscheidung über die Freiheit des Bürgers „nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung oder gar Privater gestellt sein“ (BVerfG, Urt. des Zweiten Senats vom 24. Juli 2018, 2 BvR 309/15, Rn. 77) dürfe. Dieses Element der „Checks and Balances“ kann freilich auch in die andere Richtung vor einseitigen Freiheitsbeschränkungen durch den Gesetzgeber schützen. Eingriffe unmittelbar durch Gesetz sind vor diesem Hintergrund kritisch zu sehen – aber sind sie deshalb auch ausgeschlossen?

Nach Ansicht des BVerfG nicht: Zwar seien „Normprogramm und Schutzrichtung der Schrankenregelung (…) grundsätzlich auf solche Eingriffe in die Fortbewegungsfreiheit zugeschnitten, die selbst bereits unmittelbar körperlichen Zwang entfalten oder solchen für den Einzelfall gestatten“ (Rn. 272). Daraus leitet das BVerfG aber nicht ab, dass systematische Gründe doch für eine engere Auslegung des Schutzbereichs sprechen, sondern kommt zu dem Ergebnis, dass gerade die weite Schutzbereichsauslegung auch ein weites Verständnis des Schrankenvorbehalts erfordert – der Gesetzgeber „muss“ vom Schrankenvorbehalt Gebrauch machen können (Rn. 272). Weil nach Ansicht des Gerichts kein mit Sinn und Zweck des Schrankenvorbehalts unvereinbarer Verlust an Rechtsschutz drohe, sprächen auch teleologische Gründe nicht gegen eine entsprechende Auslegung (Rn. 272). Dabei müsste das Gericht seinerseits Gründe liefern, die dafür sprächen, den Schrankenvorbehalt „auf Grund eines Gesetzes“ als auch „durch ein Gesetz“ beinhaltend zu verstehen. Unter Zugrundelegung herkömmlicher Auslegungsmethoden – Wortlaut, Systematik (man vergleiche nur die Regelung in Art. 8 II GG) und auch Telos (Rechtsschutz, Checks and Balances) – scheint dieses Auslegungsergebnis vorsichtig formuliert alles andere als zwingend. Es hat zudem die eigentümliche Folge, dass der Schutz des Art. 2 II S. 2 GG tatsächlich verkleinert, nicht erweitert wird: So korrespondierten bisher mit Einschränkungen der Freiheit der Person hohe Anforderungen an die Schranke, insbesondere durch die Beteiligung von (mindestens) zwei Gewalten. Das System der Checks and Balances aber entfällt bei einer Einschränkbarkeit durch Gesetz – über die Freiheit des Bürgers entscheidet dann allein der Gesetzgeber. Der erweiterte Schutzbereich wird so durch die erweiterte Schrankenregelung überkompensiert. Das BVerfG mag diesen Zustand für rechtspolitisch wünschenswert halten; wenn dieser aber nicht vertretbar im Wege der Auslegung erreicht werden kann, ist es Sache des verfassungsändernden Gesetzgebers, nicht des Gerichts, diesen Zustand herzustellen.

Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, ob das BVerfG nicht besser auf die eigene Rechtsprechung zur Einschränkbarkeit vermeintlich schrankenlos gewährleisteter Grundrechte rekurriert hätte: Diesbezüglich hatte das Gericht ursprünglich festgestellt, dass „kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte (…) ausnahmsweise imstande [sind], auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen.“ (BVerfGE 28, 243, 2. Leitsatz; Hervorhebung durch den Autor). Dies lässt sich auf Grundrechte mit (qualifiziertem) Gesetzesvorbehalt übertragen: Wenn bereits Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt verfassungsimmanenten Schranken unterliegen, dann wohl erst recht solche Grundrechte, die bereits geschriebenen Schranken unterliegen. Dies hätte gegenüber der vom BVerfG gewählten Begründung den Vorteil, dass die verlorengegangene Kontrollfunktion durch erhöhte Anforderungen an das einschränkende Gesetz kompensiert würde: Aus der Möglichkeit der Einschränkung „durch Gesetz“ würde die Möglichkeit der Einschränkung durch ein Gesetz, das ein im Einzelfall kollidierendes Rechtsgut von Verfassungsrang konkretisiert und mit der Freiheit der Person in einen schonenden Ausgleich bringt.

Freilich wäre der Rechtsschutz weiterhin erschwert, sodass auch dieser Weg verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist. Im Gegensatz zu dem vom Gericht gewählten Weg ist er jedoch mit Wortlaut und Systematik des Grundgesetzes besser vereinbar und fügt sich auch in die Rechtsprechung des BVerfG ein – statt die Dogmatik der Schrankenregelungen noch schwieriger zu gestalten, hätte das Gericht einen Beitrag zu deren Aufklärung geleistet.

III. Fazit

Das BVerfG gelangt schließlich zu einer Rechtfertigung der Ausgangssperren. Dies mag viele Beobachtende überrascht haben, bestanden doch einige Zweifel hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit (vgl. hier, hier). Vor dem Hintergrund, dass sowohl das BVerfG als auch der Gesetzgeber im Angesicht wissenschaftlicher Ungewissheiten zu entscheiden hatten, stellt sich der Beschluss jedoch als eine nachvollziehbare, zurückhaltende Bestärkung der pandemiepolitischen Schlagfertigkeit des Gesetzgebers dar, die in den nächsten Wochen wiederum gefragt sein wird. Die Begründung überrascht jedoch: Das BVerfG betritt sowohl hinsichtlich des Eingriffs in den Tatbestand des Art. 2 II S. 2 GG als auch auf Ebene der Schrankenregelung der Art. 2 II S. 3, 104 I GG Neuland. Leider leistet es dabei nur bedingt einen Beitrag zur Klärung der (Grund-)Rechtslage. Insbesondere die Ausführungen zum Gesetzesvorbehalt der Art. 2 II S. 3, 104 I GG werfen mehr Fragen auf, als sie beantworten. Dieser Beitrag soll insofern eine Einladung zur Diskussion über ebendiese Fragen sein.

Zitiervorschlag: Rouven Diekjobst, Zustimmung unter Vorbehalt, JuWissBlog Nr. 112/2021 v. 14.12.2021, https://www.juwiss.de/112-2021/.

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