von DOMINIK KLAUCK
Die weitreichende Reform des bayerischen Polizeiaufgabengesetzes vom 31.07.2017 durch das Gesetz zur effektiveren Überwachung gefährlicher Personen wird noch bis heute kontrovers diskutiert, eine verfassungsgerichtliche Entscheidung ist derzeit noch nicht absehbar.
Der bayerische Gesetzgeber ist in der Zwischenzeit erneut aktiv geworden – mit Beschluss vom 15.5.2018 hat der Landtag eine erneute, deutliche Erweiterung der präventiv-polizeilichen Befugnisse verabschiedet.
Was wurde beschlossen, was ist geplant? Ein kurzer Überblick zur Rekapitulation
Eine Reihe schwerer staatsgefährdender Gewalttaten hat die innere Sicherheit auch der Bundesrepublik Deutschland in den letzten Jahren bedroht. Der Bund hat hierauf durch eine Vielzahl neuer Sicherheitsgesetze und eine Verschärfung des Staatsschutzstrafrechts reagiert.
In Reaktion insbesondere auf das islamistisch motivierte Attentat gegen den Berliner Weihnachtsmarkt im Dezember 2016 hat der Freistaat Bayern sein Polizeiaufgabengesetz (PAG) einer umfassenden Revision unterzogen. Systemrelevante Änderungen sind namentlich
- die Einführung der Kategorie der „drohenden Gefahr“ als alternatives Tatbestandsmerkmal für die Generalklausel und diverse Standardmaßnahmen – eine zeitliche Vorverlagerung gegenüber der konkreten Gefahr, mit der insbesondere politischen oder religiös motivierten Extremisten weit im Vorfeld eines bevorstehenden Rechtsgutsangriffs begegnet werden können soll,
- die Einführung einer elektronischen Fußfessel zur ständigen Aufenthaltsüberwachung und
- die Abschaffung einer zeitlichen Obergrenze für den Präventivgewahrsam, der nunmehr in gewissem Umfang (namentlich zur Durchsetzung von Aufenthaltsverboten o.ä.) sogar auf Grund einer nur drohenden Gefahr angeordnet werden kann.
Das Gesetz hat eine ganze Reihe verfassungsrechtlicher Fragen aufgeworfen: Insbesondere, ob der einfach-rechtliche Grundsatz des Sicherheitsrechts, dass Grundrechtseingriffe nur auf Grund einer konkreten Gefahr zulässig sind, Verfassungsrang hat.
Mit den nunmehr beschlossenen Neuerungen soll angesichts der fortbestehenden islamistischen Anschlagsgefahr wiederum eine effiziente Terrorabwehr ermöglicht werden, ohne das Gesetz aber hierauf beschränkt wäre. Es enthält insbesondere folgende relevante Änderungen:
- den Einsatz von V-Personen zu präventiven Zwecken
- die Übertragung der drohenden Gefahr auf weitere Befugnisnormen des PAG
- die DNA-Nutzung zu präventiven Zwecken (einschließlich der kodierenden DNA, die Rückschlüsse auf den Phänotyp zulässt)
- den erweiterten Einsatz sog. „Bodycams“ – allerdings ohne die zunächst angedachte automatisierte Gesichtserkennung
- die Postsicherstellung zu präventiven Zwecken
- den Einsatz von Drohnen und neuen Explosivmitteln (namentlich Granatwerfern)
Die Thematik ist ernst, das Urteil sollte besonnen ausfallen
Fragen des Sicherheitsrechts sind emotional aufgeladen, im Spannungsverhältnis zwischen Freiheit und Sicherheit werden häufig Extrempositionen vertreten. Politisch ist das legitim, der Bürger kann seinem Ge- oder Missfallen über die Sicherheitspolitik der mit absoluter Mehrheit regierenden CSU an der Landtagswahl am 14.10.2018 Ausdruck verleihen. Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es jedoch, auf die zahlreichen Neuerungen besonnen zu reagieren und die Neuregelungen mit einem nüchternen Blick lege artis auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.
Denn fest steht auf jeden Fall, dass sich die Anforderungen an die Polizei in tatsächlicher Hinsicht verändert haben. Klassische Fragestellungen des Polizeirechts wie die Anwendung von unmittelbarem Zwang oder die Durchsuchung von Personen sind längst nicht mehr aktuell, ihre Voraussetzungen sind von der Rechtsprechung weitgehend geklärt. Wir sehen uns mit neuen Formen von Gewalt konfrontiert, die uns durch ihre kurze Vorbereitungszeit, ihr Ausmaß und ihre gefühlte Omnipräsenz erschüttern. Hierauf muss der Staat von Verfassung wegen reagieren. Gleichzeitig besteht bei der Beurteilung sicherheitsrechtlicher Fragestellungen staatlicherseits ein weitreichender Einschätzungsspielraum, die Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen und die Herstellung praktischer Konkordanz ist primär Aufgabe des unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers.
Auch in der Sache ist grundsätzlich anzuerkennen, dass der Staat einerseits auf die sogenannten „Gefährder“ reagieren muss, es aber andererseits nicht leistbar ist, jeden der derzeit ca. 700 Personen mit einer Polizeistreife überwachen zu lassen. Das Konzept hinter dem PAG, zunächst auf Grundlage einer drohenden Gefahr Überwachungsmaßnahmen durchzuführen und im Notfall durch eine Ingewahrsamnahme des Gefährders vorzugehen, ist durchaus schlüssig und durchdacht.
Aus verfassungsrechtlicher Hinsicht sei zunächst auf folgende Erwägungen hingewiesen: es gibt keine verfassungsrechtliche Rechtsprechung dahingehend, dass der Grundsatz des einfachen Rechts, Grundrechtseingriffe seien in der Regel nur bei einer konkreten Gefahr zulässig, auch Verfassungsrang hat. Zwar mag dieser Grundsatz im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne eine wichtige Rolle spielen. Eine starre Größe ist er jedoch nicht. Deswegen hat auch das BVerfG in seiner BKA-Entscheidung entschieden, dass der Gesetzgeber „die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen [kann], indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert“. Die drohende Gefahr stellt auch lediglich in zeitlicher Hinsicht eine Erleichterung dar, die Polizei muss weiterhin von einem konkreten Geschehensablauf ausgehen.
Die Reform wirft Grundsatzfragen auf
Das Problem ist insbesondere darin zu sehen, dass der Gesetzgeber über das Ziel hinausgeschossen ist und die Bedrohungslage zum Anlass genommen hat, die Kompetenzen der Polizei in einer Weise auszuweiten, die sonst wohl politisch nicht durchsetzbar wäre: die Kompetenzerweiterungen betreffen nämlich – anders als die oben zitierte Passage des BKA-Urteils – allesamt nicht nur die Terrorabwehr.
Ob die drohende Gefahr daher sogar in die Generalklausel aufgenommen werden musste, ist fraglich. Auf der anderen Seite ist anzuerkennen, dass die drohende Gefahr auf bestimmte bedeutende Rechtsgüter beschränkt ist (vgl. Art. 11 III 2 PAG). Eine verfassungskonforme, restriktive Auslegung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.
Ohne eine Überprüfung jeder neuen Befugnisnorm auf ihre Verhältnismäßigkeit hin leisten zu wollen, fallen bei den jüngsten legislatorischen Entwicklungen jedenfalls zwei grundsätzliche Probleme auf:
Zum einen wird der Unterschied zwischen Prävention und Repression zunehmend nivelliert. Der mit der Schaffung der §§ 89a ff. StGB begonnene Ansatz, die Schwelle der Strafbarkeit durch abstrakte Gefährdungsdelikte immer mehr auf den Bereich reiner Vorfeldmaßnahmen auszudehnen, findet nunmehr im Polizeirecht darin seine Fortsetzung, dass die Polizei sehr frühzeitig Maßnahmen der Gefahrenabwehr und nicht mehr nur Maßnahmen der Gefahrerforschung treffen kann (vgl. insbesondere den unbefristeten Präventivgewahrsam auf Grundlage von Art. 17 PAG).
Dies wirft nicht nur kompetenzrechtliche Probleme auf (insofern stellt sich insbesondere die Frage, ob nicht die stationären Maßregeln der Besserung und Sicherung in den §§ 63 ff. StGB eine abschließende Regelung enthalten), sondern auch das Grundsatzproblem, ob ein freiheitlicher Rechtsstaat auch gegen Personen vorgehen darf, oder eben nur gegen Taten – oder zugespitzt: ob das Grundgesetz in einem bestimmten Rahmen letztlich ein Weltanschauungsverbot zulässt.
Ferner stellt sich zunehmend das Problem des additiven Grundrechtseingriffs: dadurch, dass der Staat immer weitreichender im Vorfeld und zum Teil auch anlasslos in die Grundrechte des Bürgers eingreift, kumuliert sich die Eingriffswirkung in einer Weise, durch die ihre Gesamtbelastung größer wird, als die Summe ihrer Teile. Spätestens seit der „GPS-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts ist klar, dass der Grundrechtseingriff auch bei einer Gesamtbetrachtung aller staatlichen Institutionen die Ausnahme sein muss und nicht zur Regel werden darf. Weitet der Staat seine Eingriffsbefugnisse also aus, wird er zugleich durch Koordinierungsmaßnahmen aller Behörden sicherstellen müssen, dass die Subjektstellung eines jeden Bürgers jederzeit gewahrt ist.
Der politische und rechtliche Diskurs kreist primär um die Kategorie der drohenden Gefahr. Möglicherweise hat die tatsächliche Problematik nicht nur des PAGs aber eine viel weitreichendere Tragweite. Wir sollten daher unser kritisches Auge auf eine Zusammenschau aller Sicherheitsgesetze erstrecken und uns wieder mehr Zeit für Grundsatzfragen nehmen.
Zitiervorschlag: Klauck, Das bayerische Polizeiaufgabengesetz im Fokus des Verfassungsrechts – so schnell schießen die Preußen nicht, JuWissBlog Nr. 46/2018 v. 22.5.2018, https://www.juwiss.de/46-2018/
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4 Kommentare. Hinterlasse eine Antwort
„Wir sehen uns mit neuen Formen von Gewalt konfrontiert, die uns durch ihre kurze Vorbereitungszeit, ihr Ausmaß und ihre gefühlte Omnipräsenz erschüttern. Hierauf muss der Staat von Verfassung wegen reagieren.“
Der Staat muss von Verfassung wegen auf GEFÜHLTE Omnipräsenz von Gewalt reagieren durch nicht gerechtfertigte Einschränkung von Grundrechten?
„Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es jedoch, auf die zahlreichen Neuerungen besonnen zu reagieren und die Neuregelungen mit einem nüchternen Blick lege artis auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.“
Und schon war die Besonnenheit dahin, ließ sich der Autor offenbar von dem emotional aufgeladenen Thema zu Formulierungen hinreißen, die nicht dem eigen formulierten Anspruch genügen.
„Politisch ist das legitim“ Ach ja? Ist es legitim, dass der Gesetzgeber verfassungswidrige Gesetze erlässt? Dass das neue PAG verfassungswidrig ist, lässt sich wohl nicht bestreiten. Für viele: http://www.sueddeutsche.de/politik/polizeiaufgabengesetz-das-halte-ich-fuer-verfassungswidrig-1.3981681
Sogar die Polizei ist gegen das PAG in seiner jetzigen Gestalt. Ob der Autor wohl nach der Landtagswahl auf einen Posten im Innenministerium hofft?
Danke für Ihren Kommentar.
Die Omnipräsenz mag gefühlt sein. Fakt ist aber, dass es in Deutschland bereits Anschläge gegeben hat und dass eine terroristische Bedrohungslage gegeben ist. Würde der Staat hierauf gar nicht (sic!) reagieren, würde er mE. das Untermaßverbot verletzen. Jede Form von Straftaten bedarf eigener Mittel zu deren Bekämpfung, nicht umsonst sind Staatsanwaltschaften und Kriminalpolizei auch in Fachdezernate und -abteilungen gegliedert.
Der Spielraum zwischen Untermaß und Übermaß ist im Bereich innere Sicherheit indes relativ breit. Daher wollte ich mit dem Beitrag aufzeigen, dass streng zwischen einer politischen Bewertung – derer ich mich bewusst enthalten habe – und einer rechtlichen Bewertung zu trennen ist. Die rechtliche Bewertung halte ich persönlich nicht für so eindeutig wie Sie. Insbesondere bin ich der Meinung, dass man zwischen den zahlreichen Maßnahmen differenzieren muss, die die Gesetzesnovelle mit sich gebracht hat. Auch die drohende Gefahr findet sich ja in diversen Befugnisnormen wieder, die jeweils ganz andere Grundrechte betreffen und daher gesondert zu beurteilen sind. Manche mögen verfassungswidrig sein, andere könnten jedenfalls durch eine verfassungskonforme Auslegung vom BVerfG oder BayVerfGH gehalten werden. Wichtig ist, dass wir uns für die Debatte Zeit nehmen und nicht aus der Hüfte schießen. Verfassungsrecht hat immer auch eine Integrationsfunktion, die eigentliche Abwägung zwischen Freiheit und Sicherheit kann nur die Politik leisten.
Inwiefern hat denn beim OEC-Anschlag, bei Ansbach oder sonstigen Attentaten in den letzten Jahren das bisherige sicherheitsrechtliche Instrumentarium nicht genügt? Wir lesen nach jedem Anschlag von „Behördenpannen“ – wenn nicht gar Behördenkorrumption wie im Fall Amri. Sascha Lobo hat das mal sehr schön aufgeschlüsselt: Von 15 Attentäter waren 15 behördenbekannt (http://www.spiegel.de/netzwelt/netzpolitik/sascha-lobo-ueber-is-terror-ueberwachung-ist-die-falsche-antwort-a-1084629.html).
Das Gerede von dem „Untermaßverbot“ ist angesichts dessen blanker Hohn. Und die berechtigte Kritik auch aus rechtswissenschaftlicher Sicht hat nichts mit Emotionalisierung zu tun. Sie ist vielmehr Ausdruck der dringend notwendigen politischen Präsenz verfassungsrechtlicher (und damit rationaler) Argumente. Zu Recht will kein datenschutzrechtlich bewusster Mensch noch mehr Daten und Befugnisse in die Hand von Sicherheitsbehörden geben, die sich durch konsequentes Behördenversagen auszeichnen.
Danke für Ihre kritischen Anregungen.
Der Beitrag setzt bewusst früh an, um die gesamte staatliche Reaktion auf die terroristische Bedrohungslage nachzuzeichnen. Vor 2009 stand die deutsche Sicherheitsarchitektur vor folgenden Problemen:
Es galt auf organisatorisch nicht gebundene Täter (bzw. wenn der Bezug zu einer terroristischen Vereinigung nicht nachweisbar) zu reagieren, weil gerade die Bedrohung durch den islamistischen Terrorismus durch Dezentralisierung gekennzeichnet ist. Zuvor hatte man aus strafrechtlicher Sicht nur die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung nach § 129a StGB und sonst den Versuch nach § 22 StGB (bzw. bei mehreren Tätern die Verbrechensverabredung gem. § 30 II StGB).
Insoweit bestand eine Schutzlücke: der Staat musste aus strafrechtlicher Sicht bei einem Einzeltäter abwarten, bis dieser seine Vorbereitungen abgeschlossen und unmittelbar zur Tat angesetzt hat, sofern kein Verstoß gegen das WaffG oder das SprengG vorlag. Unmittelbar zur Tat im strafrechtlichen Sinne setzt aber, wie Sie wissen, erst an, wer objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, sodass keine wesentlichen Zwischenschritte mehr zur Erreichung des tatbestandlichen Erfolgs erforderlich sind. Das wäre bei einem Sprengstoffanschlag also erst kurze Zeit vor der Tat.
Auch präventiv-polizeilich konnte man nicht viel tun. Die Ingewahrsamnahme war zeitlich stark befristet, eine dauerhafte Obvervation personell nicht leistbar.
Hätte man die Gesetzeslage unangepasst gelassen, wäre ein effektives Vorgehen gegen den Terrorismus kaum möglich gewesen, weil sowohl das präventiv-polizeiliche als auch das repressive Instrumentarium unzureichend waren. Hierauf bezog sich meine Anmerkung mit dem Untermaßverbot.
Der Staat hat durch die dargestellten Anpassungen des Strafrechts und des Polizeirechts auf diesen Befund reagiert. Dass der Erlass des PAG zwingend gewesen wäre, wollte ich damit nicht sagen. Wie gesagt: die Einschätzungsprärogative liegt hier beim Staat.
Bedenken Sie aber gleichwohl, dass die Änderungen nicht so massiv sind, wie es manchmal den Eindruck hat (deswegen meine allgemeine Warnung vor „Emotionalisierung“, ohne hier jedoch einen konkreten Beitrag vor Augen zu haben). Bereits nach altem Recht war der Begriff der konkreten Gefahr im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszulegen, d.h. je gewichtiger die bedrohten Rechtsgüter, desto geringer die Anforderungen an die Prognose (Stichwort „Je-Desto-Formel“).
Zu den von Ihnen angesprochenen Einzelfällen kann ich mangels Aktenkenntnis nichts sagen; ich denke aber nicht, dass der Staat seine Gesetzgebungskompetenzen durch Vollzugsdefizite verwirken kann. Die Rspr. des BVerfG etwa zu § 257c StPO dürfte insoweit nicht übertragbar sein.