von TITUS LIENEN
Die Unterhändler der Koalitionsfraktionen schlagen vor, zukünftig Wehrpflichtige nach einem Losverfahren zur Musterung zu laden und gegebenenfalls per Los zum Wehrdienst heranzuziehen. Grundsätzlich ist dieser Vorschlag eine vernünftige Vorbereitung für den Fall, dass sich nicht genügend Freiwillige finden. Das Losverfahren ist eine gleichheitsgerechte Methode, um zwischen geeigneten Wehrpflichtigen auszuwählen. Schon die Ladung zur Musterung auszulosen, überzeugt aber aus systematischen Gründen nicht.
Zwei Losverfahren in der Debatte
In der ohnehin schon kontroversen Debatte um die Reform des Wehrpflichtgesetzes sorgte zuletzt ein Losverfahren für zusätzliche Aufregung. Im Kern geht es dabei um zwei verschiedene Auswahlentscheidungen durch das Los. Die für den Einzelnen bedeutendere Auswahl ist, welche der geeigneten Personen zum Wehrdienst herangezogen werden. Grob gesprochen ist geeignet, wer pflichtig und tauglich ist und weder unter die gesetzlichen Ausnahmen fällt (§§ 9-13b WPflG) noch den Kriegsdienst nach Art. 4 Abs. 3 GG verweigert. Dem vorgelagert ist die Frage, wer zur Musterung muss. Zwischen beiden Auswahlentscheidungen ist für die Prüfung von Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12a Abs. 1 GG zu differenzieren.
Heranziehung zum Wehrdienst per Los gleichheitskonform
Es ist keineswegs selbstverständlich, dass beim Wehrdienst überhaupt ausgewählt wird. Art. 12a Abs. 1 GG erlaubt in seiner aktuellen Fassung nur, alle volljährigen Männer zu einem der dort genannten Dienste zu verpflichten. Das ist der Ausgangsgedanke der Wehrgerechtigkeit: Jeder geeignete Mann wird mit einem Dienst belastet. Für die mit Art. 12a Abs. 1 GG bezweckte Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit hielt der Bund es aber schon seit Wiedereinführung der Wehrpflicht im Jahr 1956 nicht für angezeigt, jeden Mann eines Jahrgangs heranzuziehen. Selbst wenn es nur um die Geeigneten unter den Pflichtigen ging, bestand ein Überhang. Dieser drückte sich in der sogenannten Ausschöpfungsquote aus. Die Rechtsprechung verlangte hierzu, dass alle Geeigneten bis auf einen „administrativ unvermeidbaren Ausschöpfungsrest“ (S. 14, 17) herangezogen werden. Ausgewählt wurde also tatsächlich schon immer – nämlich jedenfalls, wer zum Ausschöpfungsrest gehören würde.
Die Entscheidung zwischen geeigneten Wehrpflichtigen muss wie jede andere Auswahl in einer Knappheits- oder Überhangsituation mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sein. Der Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nur dann ungleich und Ungleiches nur dann gleich behandelt wird, wenn es dafür einen rechtfertigenden Grund gibt. Die jeweilige Auswahlmethode braucht danach eine Begründung, derentwegen sie sich gegen das gegebenenfalls gegenläufige Individualinteresse durchsetzen kann. Die Begünstigungs- und die Belastungsauswahl sind dabei gleichheitsrechtlich nach identischen Maßstäben zu beurteilen, weil sie einander bis auf die Vorzeichen entsprechende Interessenskonflikte begründen.
Das Losverfahren hat, da es in der Aufbauphase der Bundeswehr bereits von 1960 (§ 21 Abs. 2 S. 3 WPflG) bis 1965 angeordnet war, als Auswahlmethode eine gewisse Tradition. Es ist aber auch in der Sache eine ausgewogene Methode, die die berechtigten Interessen der Allgemeinheit und der Betroffenen in Ausgleich bringt. Prägend für das Losverfahren ist, dass es alle Geeigneten mit dem Risiko belastet, zum Wehrdienst herangezogen zu werden. Es ist durch den Zufall nicht vorhersehbar und nicht beeinflussbar, wer ausgewählt wird. Diese offene Risikoverteilung ist als Zweck aus der zufallsbasierten Belastungsauswahl bei Stichprobenkontrollen bekannt, kann aber auch beim Wehrdienst wertvoll sein. Alle mit dem Risiko zu belasten, kommt dem oben genannten Ausgangsgedanken der Wehrgerechtigkeit so nah, wie es in einer Auswahlsituation möglich ist. Für den Einzelnen bedeutet die Anordnung des Losverfahrens, dass er nicht deswegen mit einem höheren Auswahlrisiko belastet wird, weil er etwa wegen seiner besseren Fitness oder wegen anderer besonderer Fähigkeiten unter den Geeigneten als Bestgeeigneter eingestuft wird. Ein etwaiges Allgemeininteresse daran, nur die besten Wehrdienstleistenden heranzuziehen, stellt das Losverfahren zurück. Hierfür gibt es mit den Vorteilen für die Wehrgerechtigkeit und für den Einzelnen gute Gründe.
Eine andere Auswahlmethode war bis zum Jahr 2011 vorgesehen: die Auslese der besten Wehrdienstleistenden. Das frühere Wehrdienstrecht war dabei gerade in der Auswahlfrage prekär begründet. Das Gesetz regelte diese Frage nicht, sie stand vielmehr im Ermessen der Wehrersatzbehörden. Die Verwaltungsgerichte ließen die Ermessensausübung weitgehend unkontrolliert, weil das Ermessen nur am Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten sei und nicht auch dem Schutz privater Interessen diene. Empfehlenswert wäre diese Auswahlmethode aber auch dann nicht, wenn die Gerichte in Zukunft anerkennen würden, dass eine Ermessensauswahl über die Heranziehung zum Wehrdienst geschützte Gleichbehandlungsinteressen der Betroffenen berührt. Die damit verfolgte Auslese der besten Wehrdienstleistenden läuft dem Gedanken einer allgemeinen Pflicht zuwider und ist für den Einzelnen eine unangemessene Zusatzbelastung aufgrund seiner Veranlagungen. Der verpflichtende Wehrdienst ist keine Bewerberauswahl wie bei Art. 33 Abs. 2 GG. Hinzu kommen vorhersehbare praktische Grenzen für eine gleichheitsgerechte und rationale Umsetzung einer solchen Auslese, die von der Definition der Besteignung bis zur ordnungsgemäßen Anwendung solcher Merkmale reicht.
Würde der jetzige Vorschlag umgesetzt, würden Menschen durch das Los zu einem Dienst in der Bundeswehr verpflichtet. Das Gewicht dieser Belastung folgt aber nicht aus dem Losverfahren, sondern aus der Pflicht. Wenn es diese Pflicht gibt und eine Auswahl erforderlich wird, ist das Los – gerade im Vergleich zur denkbaren Alternativmethode – gut zu begründen. Durch das Losverfahren wird jeder Geeignete mit dem Auswahlrisiko belastet und kein Geeigneter muss befürchten, eher herangezogen zu werden als andere Pflichtige, die möglicherweise weniger, aber eben auch hinreichend geeignet sind.
Ladung zur Musterung per Los zweifelhaft
Der Vorschlag, schon die Personen, die zur Musterung geladen werden, auszulosen und die hierunter Geeigneten nach einem weiteren Losverfahren zum Wehrdienst heranzuziehen, begegnet hingegen Zweifeln. Seine Schwäche liegt dabei jedoch im Auswahlzeitpunkt und nicht in der Auswahlmethode.
Der Vorschlag geht zunächst von einer Auswahlsituation aus, die womöglich gar nicht eintritt. Nach den Äußerungen des zuständigen Ministers ist es möglich und sinnvoll, in Zukunft ganze Jahrgänge zu mustern. Dann liegt zumindest nicht auf der Hand, zu welchem Zweck die Musterung auf einen Teil des Jahrgangs begrenzt werden soll. Die Begrenzung selbst muss in jedem Fall vor dem allgemeinen Gleichheitssatz gerechtfertigt sein, weil in ihr eine Ungleichbehandlung von Gleichen liegt. Bei der Heranziehung zum Wehrdienst ist vorstellbar, dass eine flächendeckende Heranziehung die Verteidigungsfähigkeit schwächen kann, wenn es nicht genügend Kapazitäten für alle Wehrdienstleistenden gibt. Solche Nachteile sind bei der Musterung eines kompletten Jahrgangs hingegen schwer vorstellbar.
Unabhängig von diesem fraglichen Anlass für die Auswahl ist der vorgeschlagene Zeitpunkt des Losverfahrens zumindest ungünstig. Ein Vergleich mit anderen Anordnungen von Losverfahren im öffentlichen Recht zeigt, dass dort üblicherweise nur diejenigen am Losverfahren teilnehmen, deren Eignung gemäß dem jeweiligen Fachrecht zuvor festgestellt wurde. Beispielsweise nehmen nur Personen mit Hochschulzugangsberechtigung bei Losverfahren um den Studienplatz teil und nur zuverlässige Unternehmen bei solchen um den umkämpften Marktplatz oder die knappe spielhallenrechtliche Erlaubnis. Der Vorschlag weicht von dieser bewährten Reihenfolge ab, indem schon vor der Musterung gelost werden soll.
Hierfür ließen sich noch Gründe finden, wenn es nur um die Ladung zur Musterung und nicht auch um die Heranziehung zum Wehrdienst ginge. Der Vorschlag verknüpft aber diese beiden Auswahlentscheidungen und verzerrt so das Auswahlrisiko, das jeder Geeignete tragen muss. Übersteigt unter den ausgelosten Gemusterten die Zahl der Geeigneten den Bedarf an Wehrdienstleistenden, soll nach dem Vorschlag zwischen den Geeigneten das Los entscheiden. Der Geeignete, der erst zur Musterung und dann zur Heranziehung ausgelost werden kann, wird dadurch anders behandelt als bei nur einem einzigen Losverfahren über die Heranziehung unter allen Geeigneten. Sein Los wird erst in einem zu großen Lostopf mit allen Pflichtigen geführt und dann in einem zu kleinen Lostopf, in dem sich nur die Lose mancher Geeigneten befinden. Er hat damit gerade nicht dasjenige Risiko, das sich aus dem Verhältnis von Bedarf und Geeigneten ergibt, sondern erst ein zu niedriges und dann ein zu hohes Risiko. Auch wenn das als Gesamtwahrscheinlichkeit ein insgesamt zu niedriges Auswahlrisiko bedeutet, stellt dies die Überzeugungskraft des Vorschlags in Frage.
Sollte unter den ausgelosten Gemusterten exakt die erforderliche Zahl an Geeigneten sein, entfiele das zweite Losverfahren. Der zur Musterung ausgeloste Geeignete würde ohne Weiteres zum Wehrdienst herangezogen. Bei ihm würde sich damit das zu seinen Gunsten verzerrte Auswahlrisiko aus dem zu großen Lostopf realisieren. Wenn hingegen unter den ausgelosten Gemusterten weniger Geeignete als benötigte Wehrdienstleistende sind, müsste nachgezogen werden. Das würde zu neuen Verwerfungen führen. Ein weiteres Losverfahren, das dann unter den bisher nicht Gemusterten anzuordnen wäre, würde das Gesamtrisiko der noch nicht gemusterten Geeigneten gegenüber den bereits gemusterten Geeigneten verschlechtern.
Einmal gelost hält besser
Es verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, zwischen geeigneten Wehrpflichtigen auszulosen, wer zum Wehrdienst herangezogen wird. Zweifel sind aber gegenüber dem Vorschlag der Koalitionsfraktionen angezeigt, schon die Ladung zur Musterung auszulosen. Im Zentrum der Wehrpflichtdebatte steht allerdings ohnehin nicht der Gleichheitssatz, sondern die Gerechtigkeitsfrage. Dabei zeigt sich ein bekanntes Muster: Der Gesetzgeber hat schon 1960 das Losverfahren mit Verweis auf die Gerechtigkeit eingeführt (S. 15) und 1965 mit ebendiesem Verweis abgeschafft (S. 14).
Zitiervorschlag: Lienen, Titus, Per doppeltem Los zum Wehrdienst?, JuWissBlog Nr. 104/2025 v. 13.11.2025, https://www.juwiss.de/104-2025/
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