Das Urteil des EGMR zum sog. Burka-Verbot betrifft nicht nur die Rechte auf Religionsfreiheit und Privatsphäre, sondern auch das Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK. Muslimische burka- oder niqab-tragende Frauen werden wegen ihres Geschlechts und ihrer Religion mittelbar diskriminiert. Der weite Beurteilungsspielraum, den der Gerichtshof Frankreich im Rahmen der Art. 8 und 9 EMRK zugestanden hat, wäre allgemein und bei der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung im Besonderen enger zu fassen gewesen: Erstens lassen die nationale Gesetzgebungspraxis und die internationalen Verträge der Konventionsstaaten auf einen europäischen Konsens gegen ein Verhüllungsverbot im öffentlichen Raum schließen. Zweitens erfordern sensible Diskriminierungsmerkmale wie das Geschlecht nach der Rechtsprechung des EGMR besonders gewichtige Rechtsfertigungsgründe, was umso mehr bei intersektioneller Diskriminierung gelten muss.
Das SAS–Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 1. Juli zum französischen Verhüllungsverbot hat harsche Kritik hervorgerufen, nicht nur im abweichenden Votum zweier Richterinnen, sondern auch hier auf dem JuWiss-Blog und auf anderen Blogs (hier, hier, hier, hier und hier). Die Diskussionen kreisen insbesondere um die Rechte auf Religionsfreiheit und Privatsphäre und den neu geschaffenen Rechtfertigungsgrund des „vivre ensemble“. Wenig Aufmerksamkeit bekommt – sowohl im Urteil des EGMR, im abweichenden Votum als auch in den Kommentaren – die Diskriminierungsdimension des sog. Burka-Verbots. Das (akzessorische) Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK hätte auf Rechtfertigungsebene wohl einen strengeren Maßstab gefordert als denjenigen, den der EGMR im Rahmen der Art. 8 und 9 EMRK angewendet hat.
Die Beschwerdeführerin, eine französische Muslimin, sowie mehrere drittintervenierende NGOs hatten eine intersektionelle Diskriminierung durch das für den gesamten öffentlichen Raum geltende Verhüllungsverbot angeführt: Muslimische Frauen würden wegen ihres Geschlechts und wegen ihrer Religion (und ihrer ethnischen Herkunft) diskriminiert. Das Verbot könne zudem dazu führen, dass Musliminnen, die sich verschleiern möchten, den öffentlichen Raum meiden und sich in private Räume zurückziehen. Die in der Verhüllung vermutete Diskriminierung würde dadurch nur noch verstärkt.
Mittelbare Diskriminierung
Da das französische Gesetz allgemein die Verhüllung des Gesichts verbietet und somit nicht ausdrücklich an die muslimische Religion und religiöse Kleidung von Frauen anknüpft, liegt keine unmittelbare Diskriminierung vor. Auf den neutral gehaltenen Anwendungsbereich hat sich die französische Regierung immer wieder berufen – unbeirrt vom Konzept der mittelbaren oder indirekten Diskriminierung, die Regelungen erfasst, die zwar neutral formuliert sind, sich jedoch de facto überproportional zulasten einer bestimmten Gruppe auswirken. Das französische Verhüllungsverbot wirkt sich faktisch fast ausschließlich auf verschleierte Musliminnen aus und die französische Regierung hat keinen Hehl daraus gemacht, dass dies das primäre Regelungsziel war.
Der EGMR hat lange gezögert, die mittelbare Diskriminierung ausdrücklich anzuerkennen, sie dann aber in einigen (wenigen) Urteilen auf die Geschlechter- und Rassendiskriminierung angewendet (vgl. etwa D.H. v. Tschechien, 2007). In seinem SAS-Urteil hat der Gerichtshof die besondere Betroffenheit von muslimischen Frauen auch an mehreren Stellen zugestanden: Es bestehe kein Zweifel, dass das Verbot „signifikante negative Auswirkungen auf die Situation“ der Musliminnen habe, die sich verschleiern möchten (Rn. 146). Es sei „verständlich“, dass die Ahndung der Verschleierung betroffene Musliminnen traumatisiere (Rn. 152). Und schließlich: Der Gerichtshof sei sich der Tatsache bewusst, dass das Verbot hauptsächlich muslimische Frauen betreffe, die sich vollständig verschleiern möchten (Rn. 151). Es sei trotzdem „von einiger Bedeutung“, dass das Verbot sich nicht ausschließlich auf religiöse Kleidung beziehe (Rn. 151) – was so klingt, als sei versteckte Diskriminierung ein bisschen weniger schlimm als offensichtliche. Im Rahmen seiner Prüfung von Art. 14 EMRK hat der EGMR die mittelbare Diskriminierung für möglich gehalten, sie aber jedenfalls als gerechtfertigt angesehen, indem er auf die Rechtfertigungserwägungen verwiesen hat, die er für die Eingriffe in Art. 8 und 9 EMRK hat gelten lassen (Rn. 161).
Rechtfertigung bei Ungleichbehandlungen
Dieser Verweis auf die Rechtfertigung der Freiheitsrechte ist wenig überzeugend. Zum einen ist schon die Herleitung des weiten Beurteilungsspielraums im Rahmen der Art. 8 und 9 EMRK sehr angreifbar. Zum anderen könnte der Beurteilungsspielraum beim Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK anders als bei den Freiheitsrechten der Art. 8 und 9 EMRK zu beurteilen sein.
Beurteilungsspielraum v. europäischer Konsens
Der staatliche Beurteilungsspielraum kann dadurch eingeengt werden, dass sich ein einheitlicher europäischer Standard (common ground) bzw. ein europäischer Konsens (European consensus) unter den Konventionsstaaten herausgebildet hat. Dieser europäische Konsens kann sich in der Praxis der Staaten auf nationaler wie internationaler Ebene äußern.
Die momentane Situation, in der nur Frankreich und Belgien ein Verhüllungsverbot erlassen haben und einzelne andere Staaten eine Einführung ähnlicher Verbote erwägen, hat der EGMR als Indiz für eine uneinheitliche Rechtslage und gegen einen europäischen Konsens gewertet. Dass 47 von 49 Konventionsstaaten die Verhüllung im öffentlichen Raum nicht verbieten, kann umgekehrt genauso gut (und im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung überzeugender) als ein europäischer Konsens gegen ein solches Verbot aufgefasst werden können (ebenso die Dissenting Opinion, Rn. 19). Der EGMR fordert zur Feststellung eines europäischen Konsens regelmäßig nicht, dass die Gesamtheit der Konventionsstaaten den einheitlichen Standard erkennen lässt, sondern hält einen Konsens der Mehrheit für genügend. So hat der EGMR trotz einiger abweichender Staaten einen europäischen Konsens etwa in Bezug auf Abtreibungsgesetze (substantial majority) und Kriegsdienstverweigerung (overwhelming majority) festgestellt.
Bei der Ermittlung eines europäischen Konsenses hätte der EGMR zudem internationale Verträge und Instrumente heranziehen sollen (vgl. Demir u. Baykara v. Türkei, Rn. 86). In Betracht kommen insbesondere der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) und die UN-Frauenrechtskonvention (CEDAW) (ebenso die Dissenting Opinion, Rn. 19). Gleiches gilt für die Stellungnahmen der Parlamentarischen Versammlung und des Menschenrechtskommissars des Europarats, die sich gegen ein Burka-Verbot ausgesprochen hatten (Urteil, Rn. 35 ff.). Der Ausschuss zum IPbpR hat beispielsweise auf diverse Menschenrechtsverletzungen hingewiesen, die Kleidungsregeln für Frauen mit sich bringen können (General Comment No. 28, Rn. 13). Die CEDAW enthält in Art. 13 ein spezifisches Diskriminierungsverbot für das soziale Leben von Frauen, das durch ein Verhüllungsverbot beeinträchtigt wäre. Auf die CEDAW ist der EGMR gar nicht eingegangen – obwohl jüngere Urteile den Diskriminierungsbegriff des Art. 14 EMRK unter Rückgriff auf internationale Dokumente zum Schutz von Frauen erweitert und damit Hoffnung auf eine systematischere Berücksichtigung gemacht hatten (vgl. Opuz v. Türkei zu häuslicher Gewalt als geschlechtsspezifische Diskriminierung).
Beurteilungsspielraum v. sensible Merkmale und Intersektionalität
Unabhängig von der fragwürdigen Herleitung des fehlenden europäischen Konsenses stellt Art. 14 EMRK höhere Anforderungen an die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen – zumal von Minderheiten.
Der EGMR verlangt bei besonders sensiblen Diskriminierungsmerkmalen besonders gewichtige Gründe (very weighty reasons) zur Rechtfertigung und begrenzt somit den staatlichen Beurteilungsspielraum. Geschlecht und (mit etwas inkonsistenter Rechtsprechungslinie) Religion gehören schon lange zu diesen sensiblen Merkmalen, seit 2005 mit noch strengeren Anforderungen auch die ethnische Herkunft. Bei intersektioneller Diskriminierung aufgrund ineinandergreifender sensibler Merkmale muss die erhöhte Rechtfertigungslast umso mehr gelten.
Hinzu kommt, dass im Gegensatz zur Rechtfertigung „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ in den Art. 8 und 9 EMRK im Wortlaut der Art. 14 EMRK gerade kein staatlicher Beurteilungsspielraum angelegt ist (so Sally Pei im Yale Law Journal 2013). Als Vorschrift zum Schutz von Minderheiten sollte sie den Konventionsstaaten keinen beliebigen Beurteilungsspielraum überlassen.
Mutlos im Kampf gegen Diskriminierung
Das SAS-Urteil des EGMR erweist sich damit nicht nur in der Perspektive der Art. 8 und 9 EMRK, sondern auch des Art. 14 EMRK als schwach im Schutz von (religiösen) Minderheiten. Die mittelbare Diskriminierung lag auf der Hand und dem weiten Beurteilungsspielraum hätte entgegensetzt werden können, dass ein europäischer Konsens besteht und/oder mehrere sensible Diskriminierungsmerkmale betroffen sind. Stattdessen hat sich der EGMR hinter den Schleier des Beurteilungsspielraums zurückgezogen.
