Zu viel verlangt: die „RKI-Dashboard-Obliegenheit“

von LEO MÜLLER

Inzwischen dürfte der breiten Öffentlichkeit bewusst sein, dass die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung einem „Tanz auf Messers Schneide“ zwischen Freiheitsrechten und Infektionsschutz gleicht. Daneben begegnet insbesondere der derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche § 28b Abs. 1 IfSG weiteren verfassungsrechtlichen Bedenken. Dieser Beitrag ist dem Regelungsmechanismus als solchem gewidmet, der unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bislang (zu) selten thematisiert wurde.

„RKI-Dashboard-Obliegenheit“

Der Entwurf eines Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/28444) enthält mit § 28b Abs. 1 IfSG einen Katalog intensivster Grundrechtseinschränkungen. Dieser wird ipso iure aktiviert, sobald der sog. 7-Tage-Inzidenzwert an drei aufeinanderfolgenden Tagen bei über 100 liegt. Die Norm verweist dabei auf § 28a Abs. 3 S. 13 IfSG, der seinerseits das „Dashboard“ des Robert-Koch-Instituts (RKI) in Bezug nimmt.

Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf erhalten die Bürgerinnen und Bürger also folgenden „Arbeitsauftrag“ vom Gesetzgeber: Erstens wird die Lektüre des § 28b IfSG sowie des § 28a Abs. 3 IfSG bis zu Satz 13 gefordert. Anschließend muss jede und jeder über einen geeigneten Internet-Browser das RKI-Dashboard aufrufen und den eigenen Landkreis bzw. die kreisfreie Stadt auswählen. Liegt der 7-Tage-Inzidenzwert über 100, ist dieser Befund zu dokumentieren. Der Vorgang ist täglich zu wiederholen. Liegt der Wert an drei Tagen infolge über 100, so treten die in § 28b Abs. 1 IfSG genannten Maßnahmen ab dem übernächsten Tag in Kraft, ohne dass es zuvor einer hoheitlichen Feststellung bedarf.

Sich auf die tägliche Lektüre einer Lokalzeitung und damit den örtlichen Lokalzeitungsredakteur verweisen zu lassen, ist angesichts der intensiven Grundrechtseinschränkungen keine Alternative. Schließlich stammen intermediär übermittelte Informationen stets nur aus zweiter Hand. Zudem sind Verbreitung, Verfügbarkeit und Qualität lokaler Zeitungen bundesweit unterschiedlich und taugen daher nicht als Ersatz für die dargestellte „Dashboard-Obliegenheit“. Anders lägen die Dinge möglicherweise, wenn das RKI selbst über amtliche Bekanntmachungsorgane die Inzidenzwerte sowie die Aktivierung der „Notbremse“ kundtun würde.

Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten wirft die Regelungskonzeption des § 28b Abs. 1 IfSG erhebliche Zweifel auf. Im Folgenden sollen zunächst die Maßstäbe erläutert werden, bevor anschließend die „RKI-Dashboard-Obliegenheit“ daraufhin überprüft wird.

Rechtsklarheit und Rechtssicherheit als Maßstab

Der Grundsatz der Rechtsklarheit ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der seinerseits auf das Rechtsstaatsprinzip als Ganzes gestützt wird. Es steht in engem Zusammenhang mit dem allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot. Der Normadressat muss ohne übermäßigen Aufwand ermitteln können, welche Anforderungen das Gesetz an ihn stellt. Dies setzt weiterhin voraus, dass die Norm in ihrer sprachlichen Formulierung hinreichend verständlich ist. Die Anforderungen an Bestimmtheit und Klarheit der Norm sind umso höher, je mehr die Unklarheit der Norm die Betätigung von Grundrechten erschwert (vgl. BVerfGE 113, 348 [375 f.]).

Informationsobliegenheiten de lege lata

Adressatenbezogene Obliegenheiten sind dem geltenden Recht dabei durchaus bekannt. So müssen sich etwa Rechtsanwälte – was tatsächlich eine Pflicht gegenüber den Mandanten und nicht bloß eine Obliegenheit darstellt – stets fortbilden und bspw. über aktuelle Rechtsprechung informieren (§ 43a VI BRAO). Soweit sich, wie in diesem Fall, Informationspflichten auf bestimmte Berufsgruppen beziehen, sind diese angesichts der besonderen Sachkenntnis kraft Berufs sowie der Verfügbarkeit von Kammern und Verbänden zumutbar. Empfängern von Arbeitslosengeld oder Krankenleistungen (§§ 60 ff. SGB I, § 56 SGB II) obliegt die Mitwirkung, um einen entsprechenden Leistungsanspruch gegenüber dem Staat zu sichern. In den zuletzt genannten Fällen handelt es sich allerdings um Obliegenheiten im Bereich der Leistungs- und nicht der Eingriffsverwaltung.

Man mag zudem replizieren, die Normenklarheit sei ohnehin eine Illusion. Auch in anderen Rechtsgebieten, etwa dem Steuerrecht, das ebenfalls die Bürgerinnen und Bürger adressiert, könne von Normenklarheit kaum die Rede sein. Allerdings findet das Steuerrecht nicht in einer derart akuten Situation wie der geplante § 28b Abs. 1 IfSG Anwendung. Vor Anfertigung der eigenen Steuererklärung dürfte regelmäßig die Möglichkeit bestehen, bei der Lohnsteuerhilfe oder einer Steuerberaterin Hilfe zu suchen.

„Dashboard-Obliegenheit“ als verfassungsrechtliches Problem

Die Obliegenheit, das „RKI-Dashboard“ täglich zu konsultieren, auszuwerten und dessen Ergebnisse zu memorieren, wird in vielerlei Hinsicht zur Voraussetzung der Grundrechtsausübung. Wer dieser Obliegenheit nicht nachkommt, ist praktisch gehalten, die in § 28b Abs. 1 IfSG genannten Maßnahmen in vorauseilendem Gehorsam stets zu befolgen. Dieser enge Zusammenhang mit der Ausübung von Grundrechten legt besonders hohe Voraussetzungen an Rechtssicherheit, Bestimmtheit und Normenklarheit nahe. Den sich daraus ergebenden Anforderungen wird die Regelungstechnik des § 28b Abs. 1 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 3 S. 13 IfSG i.V.m. dem „RKI-Dashboard“ nicht gerecht. Das komplexe Regelungsgeflecht dürfte sich allenfalls Fachkreisen erschließen. Von Bürgerinnen und Bürgern kann dies im Allgemeinen nicht erwartet werden. Gelegentlich wird im politischen Diskurs die Einbeziehung weiterer Faktoren, wie etwa die Auslastung der Intensivstationen, gefordert. Wollte man den Adressatinnen und Adressaten der Norm nun zusätzlich auch die Auswertung anderer Werte abverlangen, wäre das Maß des Zumutbaren endgültig überschritten.

Hinzu tritt der Umstand, dass immerhin 6,2 Millionen Erwachsene in der Bundesrepublik als gering literarisiert gelten (Level-One Studie 2018 der Universität Hamburg), also ernste Schwierigkeiten bei der sinnhaften Erfassung von Texten haben. Außerdem gehört die tägliche Nutzung des Internets, die schließlich Voraussetzung für die Auswertung des „Dashboards“ ist, nicht zur täglichen Gewohnheit weiter Teile der Bevölkerung. Bei hochgerechnet 50,7 Millionen täglichen Internetnutzerinnen bleiben noch mindestens 32 Millionen Menschen, zu deren täglicher Routine die Nutzung des Internets offenbar nicht gehört (vgl. ARD/ZDF-Onlinestudie 2020).

Insofern scheinen die soziologischen Annahmen nicht der Lebensrealität weiter Teile der Bevölkerung zu entsprechen. Darin liegt ein ernstes Versäumnis, denn die Grundrechtseinschränkungen betreffen nicht nur Personen, die ohnehin seit etwa einem Jahr die Homepage des Robert-Koch-Instituts als Lesezeichen im Internet-Browser gespeichert haben. Wer von dieser Informationsobliegenheit schlicht überfordert ist, wird die Regelungen entweder ignorieren und auf ein Vollzugsdefizit hoffen oder den Maßnahmen vorsichtshalber auch bei Inzidenzwerten unter 100 Folge leisten. Beides kann der freiheitliche Rechtsstaat nicht akzeptieren. Daher wäre bereits viel gewonnen, würde der Gesetzgeber eine hoheitliche Feststellung der Aktivierung der gesetzlichen Notbremse durch die Landkreise bzw. die kreisfreien Städte in den Gesetzentwurf aufnehmen. Der Bundesrat müsste dann freilich zustimmen. Um dies zu vermeiden, wäre die Feststellung durch eine Bundesbehörde, etwa das Bundesgesundheitsministerium, eine einigermaßen praktikable Option. Mit der „RKI-Dashboard-Obliegenheit“ in ihrer jetzigen Fassung verlangt der Gesetzgeber jedenfalls zu viel von den Bürgerinnen und Bürgern.

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6 Kommentare. Hinterlasse eine Antwort

  • Simon Pschorr
    19. April 2021 17:54

    Lieber Leo,

    Vielen Dank für diese überzeugenden Überlegungen. Das aufgeworfene Problem verschärft sich noch dadurch, dass eingedenk der Bezugnahme des 73 IfSG auf 28b IfSG der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) zur Anwendung gelangt.

    Das von dir aufgeworfene Problem könnte man m.E. auch durch eine verfassungskonforme Auslegung überbrücken. Jedenfalls die Tatsache, dass drei Tage infolge die 100er-Inzidenz überschritten ist, kann und sollte durch VA festgestellt werden müssen. Die Vorschrift ist hinreichend der Auslegung zugänglich, um eine solche Feststellungspflicht in den Tatbestand hineinlesen zu können.

    Gruß
    Simon Pschorr

    Antworten
  • Leo Müller
    20. April 2021 16:17

    Lieber Simon,

    in der Tat. Mit § 73 IfSG wird das Problem weiter verschärft.
    An der Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung hätte ich meine Zweifel. Immerhin entspricht es doch gerade dem gesetzgeberischen Willen, eine „Notbremse“ einzurichten, die ipso iure greift und keiner weiteren Zwischenschritte bedarf.

    Herzliche Grüße,
    Leo

    Antworten
  • Simon Pschorr
    20. April 2021 20:44

    Lieber Leo,

    klar, einen entgegenstehenden Willen des historischen Gesetzgebers hätten wir. Das ist dann der gute alte Methodenstreit, ob der im Wortlaut verkörperte, oder auch der nur anderweitig artikulierte Gesetzgeberwille die verfassungskonforme Auslegung sperrt…

    Gruß
    Simon

    Antworten
  • Rudolf von der Beeck
    21. April 2021 19:03

    Die Systematik erinnert an die problematische dynamische Verweisung: Die Geltung der – straf- oder bußgeldbewehrten – Vorschriften wird gekoppelt an einen durch das RKI -wie auch immer- ermittelten Inzidenzwert, über dessen Aussagekraft ohnehin gestritten wird. Dass die RKI-Werte durch Meldeverzögerungen/technische Probleme beeinflusst werden und – so die Medienkommunikation- vor allem am Wochenende- nicht verlässlich sein sollen, so dass der 7-Tage- Inzidenzwert auch davon abhängig zu sein scheint, welchem Datum welche Infektionsmeldungen zugeordnet werden, begegnet zusätzlichen Bedenken. Welche Werte werden wann verbindlich durch wen ermittelt und wie- rechtssetzend?- verkündet?

    Antworten
  • Danke, lieber Leo, für diesen Beitrag! Noch hinzu kommt ja, dass die Beschränkungen der 100+ Inzidenz erst dann wieder hinfällig sind, wenn die Inzidenz an fünf aufeinanderfolgenden Tagen unter 100 lag (§ 28b Abs. 2 IfSG-E). Das heißt, selbst wenn ich mir das RKI-Dashboard anschaue und dort eine Inzidenz von 100 sehe, nicht davon ausgehen kann, dass die Maßnahmen nicht mehr gelten (anders als bei einer Inzidenz >100, bei der ich, wenn ich auf Nummer sicher gehen will, die Maßnahmen einfach beachten kann). Das wird glaube ich zu erheblichen Problemen bei der Anwendbarkeit der Bestimmungen führen, wie Dein Beitrag ja bereits andeutet.

    Antworten
  • Kilian Herzberg
    23. April 2021 20:38

    Sehr gute und wichtige Beobachtungen!
    In der Gesetz gewordenen Version wurde das ganze dadurch etwas entschärft, dass nach § 28b Abs. 1 S. 2 das RKI auf einer anderen, ebenfalls im Gesetz genannten Webseite (https://www.rki.de/inzidenzen) eine xlsx-Datei mit den Inzidenzen der vergangenen Wochen (laut Gesetz der letzten 14 Tage) anbietet. Die lokalen Behörden müssen die Grenzwertüberschreitung außerdem unverzüglich bekanntgeben, aber da das nicht konstitutiv ist, hilft das nur wenig.

    Völlig absurd war aber die Situation heute (Freitag, 23.4.) in Münster: Nach den Zahlen des RKI wurde die 100-Schwelle in den letzten Tagen nicht überschritten. Nach den Zahlen des Landeszentrums Gesundheit NRW, die bisher für die inzidenzabhängigen Maßnahmen nach der Landesverordnung maßgeblich waren, aber schon, sodass die „Notbremse“ am Samstag in Kraft treten würde. Der Unterschied kommt von einem verschiedenen Umgang mit Nachmeldungen: das LZG korrigiert seine Zahlen nachträglich nach oben, das RKI nicht.
    Trotz des klaren Gesetzeswortlauts in § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG war sich die Stadt unsicher, ob es nun auf die Bundes- oder Landeszahlen ankäme. Erst wurde in der Lokalpresse vermeldet, die Ausgangssperre käme – nach Auskunft des Krisenstabsleiters von Donnerstagabend. Dann hieß es am Freitagnachmittag man warte auf eine Auskunft vom Land, bis schließlich am Abend verkündet wurde, die „Notbremse“ werde noch nicht aktiv (vgl. https://www.wn.de/Muenster/4408201-Corona-Notbremse-Keine-Ausgangssperre-in-Muenster-ab-Samstag).
    Das zeigt nochmal deutlich, dass man sich auch auf die lokalen Behörden und Presse nicht unbedingt verlassen kann. Zwischenzeitlich dachte ich schon, der einzige Weg Klarheit herzustellen wäre schnellstmögliches Erheben einer Feststellungsklage beim Verwaltungsgericht.

    Ich glaube im Rückblick auf die Pandemie müssen wir uns nochmal gründlich Gedanken machen, welche Bekanntmachungsformen, -fristen und -organe in unserer heutigen Medienlandschaft angemessen sind und den Zielen der Klarheit und Auffindbarkeit gerecht werden.

    Antworten

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