Schutzmasken und die Schutzpflicht des Staates
von BJÖRN ENGELMANN
Im ersten Teil des Beitrags wurde die Frage einer Schutzmaskenpflicht* als Alternative zu den vorerst verlängerten staatlichen Maßnahmen erörtert. Im Folgenden geht es nun um die Frage, ob die Verhängung einer Maskenpflicht (wie etwa in Form der gegenwärtig in den einzelnen Bundesländern anzutreffenden Regelungen) im Ermessen (bzw. juristisch präziser: im Rahmen des Beurteilungsspielraumes, siehe unten) des Staates steht, und weitere mit der Einführung einer Maskenpflicht einhergehende verfassungsrechtliche Fragestellungen.
Anordnung der Verpflichtung zum Tragen einer Schutzmaske aufgrund einer grundrechtlichen Schutzpflicht
Der Staat könnte verpflichtet gewesen sein, einen Schutzmaskenzwang aufgrund seiner grundrechtlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einzuführen, also aufgrund der Funktion der Grundrechte als Schutzrechte (status positivus) für die Bürger** (m/w/d).
Auch hier kommt (wie bei allen Maßnahmen zur Eindämmung von COVID-19, siehe ergänzend Teil 1) den Landesregierungen und Kommunen in den einzelnen Bundesländern mit Blick auf die ständige Rechtsprechung des BVerfG jedoch ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu, wie sie ihre Schutzpflicht erfüllen. So heißt es in der Entscheidung des BVerfG vom 18.02.2010 („CERN“) hierzu (Randnr. 11):
„Eine Verletzung dieser Pflicht [Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG] kann unter der Voraussetzung festgestellt werden, dass die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen hat oder die ergriffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen oder erheblich dahinter zurückbleiben […]. Danach obliegt dem Bundesverfassungsgericht keine umfassende Kontrolle der im Einzelfall vorgenommenen Einschätzungen durch die Legislative oder die Exekutive.“
In seiner Entscheidung betont das Gericht jedoch auch, gerade bei wissenschaftlich umstrittenen Sachverhalten, die Verantwortung des Staates (Randnr. 11),
„[…] sich eine möglichst breite Informationsgrundlage für eine möglichst rationale Risikoabschätzung zu verschaffen, wobei die unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten im Rahmen eines gewaltenteiligen Systems berücksichtigt werden müssen.“
Es gab daher grundsätzlich keinen rechtlichen Zwang gerade zur Einführung einer bestimmten Maßnahme wie einer Maskenpflicht und es existiert umgekehrt auch keine Verpflichtung des Staates, die nun verhängte Schutzmaskenpflicht aufrechtzuerhalten oder auszubauen – solange und soweit der Staat den Gesundheitsschutz auch mit anderen Maßnahmen (dazu bereits Teil 1) sicherstellen kann.
Allerdings gibt es aus verfassungsrechtlicher Sicht gleichwohl drei gewichtige Gesichtspunkte, die für die Beibehaltung der Schutzmaskenpflicht, zum Teil sogar für ihren Ausbau, sprechen.
Auf den ersten Gesichtspunkt wurde in Teil 1 bereits hingewiesen: Wenn sich die nun verlängerten Maßnahmen als unverhältnismäßig, da zu weitgehend erweisen sollten, würde die grundrechtliche Schutzpflicht für Leib und Leben der Bürger dazu führen, dass der Staat den Schutz vor einer weiteren Ausbreitung des Corona-Virus nicht auf „Null“ herunterfahren dürfte. Vielmehr wäre er gezwungen, alternative Schutzmöglichkeiten auszuarbeiten, wozu gerade auch eine Pflicht zum Tragen eines Gesichtsschutzes zählen kann.
Zweitens kann eine Schutzmaskenpflicht die übrigen verhängten Maßnahmen abmildern, indem sie die Ausbreitung des Virus zusätzlich eindämmt (vgl. hierzu die Einschätzung von Experten wie Drosten, Leung et. al. und dem RKI) und damit andere Maßnahmen ersetzt oder verkürzt. Ein solcher Weg wird beispielsweise vom Freistaat Sachsen beschritten, wo parallel zur Einführung einer Schutzmaskenpflicht im Einzelhandel und im öffentlichen Nahverkehr (jedoch nur verbunden mit der Empfehlung, im gesamten öffentlichen Raum eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen), die bisherige Ausgangsbeschränkung (Verlassen der Wohnung nur bei triftigen Grund) aufgehoben wurde.
Zum Dritten ist eine Maskenpflicht insbesondere dort ein naheliegender Weg zur Erfüllung der Schutzverpflichtung des Staates, wo andere Maßnahmen keinen ausreichenden Schutz versprechen und ein Komplettverbot unverhältnismäßig wäre. Dies sind all jene Tätigkeiten, bei denen sich ein Mindestabstand aus faktischen Gründen oft nicht einhalten lässt (vgl. dazu auch das RKI). Hierzu zählt z. B. das Einkaufen in Lebensmittelläden, die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel (gerade zu den Stoßzeiten) oder unvermeidbarer enger Personenkontakt, etwa bei Personenkontrollen. Die Empfehlung, freiwillig eine Maske zu tragen erscheint demgegenüber kein gleichermaßen effektives Mittel, da bei vielen Bürgern hier noch eine hohe Hemmschwelle besteht. Vor diesem Hintergrund erscheint es fragwürdig, dass ausgerechnet in der Millionenstadt Berlin das Tragen einer Maske im Einzelhandel derzeit nicht für verpflichtend erklärt wurde.
Erörterung möglicher Einwände gegen Schutzmasken
Bei den potentiell positiven Auswirkungen einer Schutzmaskenpflicht sind jedoch auch praktische und rechtliche Herausforderungen zu beachten: In der gegenwärtigen Situation ist zu berücksichtigen, dass aktuell ein Mangel an Gesichtsmasken herrscht, der die verfassungsrechtliche Option einer Schutzmaskenpflicht derzeit noch faktisch einschränkt, denn es gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass der Staat seinen Bürgern nichts Unmögliches abverlangen darf (ultra posse nemo obligatur). Zwar hat eine Vielzahl von Unternehmen in Deutschland die Produktion bereits auf Schutzmasken umgestellt, wofür der Staat auch Anreize schafft, doch werden hier bislang oft nur „Alltagsmasken“ aus Stoff und nicht die im medizinischen Bereich verwendeten mehrlagigen OP- oder filtrierenden FFP-Masken gefertigt. Aus diesem Grund beziehen die derzeit in den einzelnen Bundesländern eingeführten Verpflichtungen sich auch nicht auf professionelle Schutzmasken, sondern auf „Alltagsmasken“ wie Schals, Tücher und selbstgenähte Masken.
Ein weiterer möglicher Einwand ist, dass der unsachgemäße Gebrauch von Schutzmasken Infektionsrisiken birgt (vgl. WHO und RKI) bzw. das Tragen von Schutzmasken wegen eines überhöhten Sicherheitsgefühls zu Nachlässigkeiten bei der Beachtung sonstiger Schutz- und Hygienemaßnahmen verleitet. Dem kann und sollte allerdings durch eine entsprechende Aufklärung der Bevölkerung entgegengewirkt werden.
Der Tragekomfort an sich scheint kein grundlegender Einwand gegen das Tragen eines Gesichtsschutzes zu sein, denn schließlich mutet der Staat auch Motorradfahrern selbst bei hochsommerlichen Temperaturen und mehrstündigen Fahrten das permanente Tragen eines Schutzhelmes zu (§ 21a Abs. 2 Satz 1 StVO). Eine Befreiung von der Schutzhelmpflicht kommt dabei nur unter engen Voraussetzungen in Betracht (vgl. Beschluss des BVerwG vom 08.02.2017). Für Bürger, denen das Tragen eines Gesichtsschutzes aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar ist (z. B. weil sie chronische Atemprobleme haben), könnte man zudem Ausnahmen vorsehen, die denen für eine Befreiung von der Motorradhelmpflicht ähneln (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 b StVO i. V. m. VwV-StVO zu § 46 Rn. 96 ff. [Befreiung aus gesundheitlichen Gründen]).
Fazit
Der Staat hat als Reaktion auf den Ausbruch der Corona-Epidemie in Deutschland mit drastischen, nie gekannten Maßnahmen reagiert. Die meisten dieser Maßnahmen wurden gemäß dem gemeinsamen Beschluss des Bundes und der Länder („Fahrplan“) vom 15.04.2020 nochmals verlängert. Die Angst des Staates, die anfänglich erzielten Erfolge bei der Eindämmung des Corona-Virus zu gefährden, ist greifbar und verständlich. Indes: nicht nur das Virus, sondern auch die staatlichen Gegenmaßnahmen belasten die Gesellschaft. Und während die Infektionskurve abflacht, nehmen die Belastungen für viele Menschen, die etwa unter Einsamkeit, häuslicher Gewalt oder finanziellen Engpässen leiden, stetig zu. Das BVerfG hat mit der Entscheidung zum Gottesdienstverbot klargemacht, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtlich auch in Zeiten von COVID-19 für den Staat real zu beachtendes Verfassungsrecht darstellt und zwingt ihn damit faktisch zum fortlaufenden Abgleich der jeweils geltenden Maßnahmen mit alternativen Schutzkonzepten. Schutzmasken sind in diesem Zusammenhang aus mehreren Gründen von Bedeutung: Sie sind nach Ansicht vieler Experten (und auch nach ersten Einschätzungen der Stadt Jena, die sie als eine der ersten Großstädte einführte) ein effektives und im Vergleich zum kompletten „Einfrieren“ des öffentlichen Lebens nicht allzu einschneidendes Mittel zur Eindämmung von COVID-19. Ferner scheint das räumliche Potential des Instruments „Maskenpflicht“ angesichts der Tatsache, dass Masken längst nicht in allen öffentlichen Bereichen und längst nicht in allen Bundesländern im selben Umfang vorgeschrieben (und verfügbar!) sind, noch bei weitem nicht ausgeschöpft. Und schließlich sind aufgrund der derzeitigen globalen Lieferengpässe von Schutzmasken und Rohstoffen besser schützende, bislang dem medizinischen Bereich vorbehaltene Masken (etwa FFP-Masken, Rundum-Schutz), noch Mangelware, was sich allerdings mittelfristig aufgrund der in Deutschland gerade erst anlaufenden Eigenproduktion und staatlichen Förderungen von Masken noch ändern könnte und sollte. Der Staat ist hier auch aufgerufen, etwa durch die Ausschreibung eines Ideenwettbewerbs, die Entwicklung besser schützender, alltagstauglicher Gesichtsschutzvarianten (auch zur besseren Vorbereitung auf zukünftige Epidemien) voranzutreiben. In der Zusammenschau all dieser Aspekte scheint somit jedenfalls eines sicher zu sein: Das Thema „Schutzmasken“ wird noch lange auf der verfassungsrechtlichen Tagesordnung stehen!
Anmerkungen:
* Entsprechend der öffentlichen Diskussion und der erhofften Wirkung eines flächendeckenden Gesundheitsschutzes werden in diesem Beitrag alle Formen einer Bedeckung von Mund und Nase unter dem Begriff der „Schutzmaske“ gefasst, obgleich aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Alltagsmasken wegen des nicht nachgewiesenen Schutzes für den Träger nicht unter der Bezeichnung „Schutzmaske“ verkauft werden dürfen.
**Allein um der besseren Lesbarkeit willen wird in diesem Beitrag oftmals exemplarisch nur auf ein Geschlecht abgestellt. Stets sind hiermit jedoch sämtliche Geschlechter (m/w/d) gemeint.
Zitiervorschlag: Björn Engelmann, „The Masked Bürger“ – Die Exitstrategie des Staates und die Schutzmaskenpflicht (Teil 2): Schutzmasken und die Schutzpflicht des Staates, JuWissBlog Nr. 66/2020 v. 27.04.2020, https://www.juwiss.de/66-2020/.
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1 Kommentar. Hinterlasse eine Antwort
Die vom Autor in Blick genommenen erheblichen Einwände sind aus meiner Sicht ergänzungsbedürftig.
1. Gerade mit Hinblick auf die genannten Ausnahmeregeln in einem anderen Zusammenhang sollte im Rahmen der Erforderlichkeit bereits überprüft werden, ob ein pauschales und durchgängiges Tragegebot an bestimmten Orten überhaupt sinnvoll ist. Da meines Wissensstands nach lediglich FFP2/3 Masken überhaupt einen Eigenschutz des Trägers ermöglichen ist es fraglich, weshalb in Situationen, in denen ein ausreichender Sicherheitsabstand eingehalten werden kann, dennoch das Tragen eines Mund und Nasenschutzes aus Fremdschutzgründen erforderlich ist. Das Praxisbeispiel wäre ein fast leerer Bahnwaggon, wo ein solches Gebot schlicht unsinnig wäre.
2. Stellt man sich dabei auf den Standpunkt, der Einzelne könne ja gar nicht im Einzelfall einschätzen, ob eine Einhaltung des Abstandes möglich sei, überrascht die Argumentation, die auch der Autor anführt, mit mehr Aufklärung könne man im Gegenzug die fachgerechte Nutzung von Mund und Nasenschutz durch die Betroffenen sicherstellen. Das Problem ist dabei aus meiner Sicht im Wesentlichen, dass erstens nicht nur jede kleine unsachgemäße Nutzung zur Aufhebung des Schutzes führen kann, sondern dass viele Masken per se nur eine geringe Nutzungsdauer beispielsweise aufgrund von Durchfeuchtung zulassen.
Da die meisten Landesverordnungen in diesem Zusammenhang derzeit darauf keinen Bezug nehmen und pauschal für bestimmte Orte ein Gebot aussprechen, sich irgendein Textil sich vor Nase und Mund zu halten, sind sie in dieser Form entweder ungeeignet, überhaupt einen Schutz sicherzustellen, da nur das Tragen, nicht aber die fachgerechte Handhabung geboten wird (was aber zur Sicherstellung des Schutzes notwendig wäre) oder aus genannten Gründen nicht erforderlich, da nicht in jeder Situation Fremdschutz mittels Gesichtsabdeckung notwendig ist. Wenn schon das nicht fachgerechte Abdecken an sich ausreichen soll, muss man ein Auf- und Absetzen in bestimmten Situationen als Option zur Verfügung stellen, und kann sich m.E. nicht ohne Weiteres auf ein Pauschalgebot berufen.
3. Zu dem Problem der fachgerechten Nutzung kommt erschwerend hinzu, dass bei Kindern ein solches Gebot kaum sichergestellt werden kann und gerade bei jüngeren Kindern praktisch nicht wirksam und u.U. aus Gesundheitsgründen sogar nicht möglich ist. Eine weitere Abschwächung des gewollten Fremdschutzes wäre die Folge.
4. Der Hinweis auf die Motorradhelmpflicht ist aus meiner Sicht als Vergleichsmaßstab eher untauglich, auch was mögliche Ausnahmen betrifft und das aus meheren Gründen:
Zum einen dürfte die Eigenschutzwirkung von zugelassenen Motorradhelmen für den Kopf weitesgehend unstreitig sein.
Zum anderen beeinträchtigt eine Ausnahmeregelung bei der Helmpflicht nur den Schutz des von der Regelung Betroffenen.
Im Fall der Gesichtsabdeckung, welche i.d.R. über die Fremdschutzwirkung nicht hinausgeht, führt jede Ausnahme zu einer Abschwächung des Schutzes insgesamt, wenn man denn einen solchen annehmen möchte. Die Ausnahmen wären durchaus beachtlich, da Asthma und Herz-Kreislauferkrankungen keine wirklich seltenen Beschwerden darstellen. Mit steigenden Temperaturen dürften nicht nur Asthmatiker und Menschen mit Herz-Kreislauferkrankungen mit der eingeschränkten Sauerstoffzufuhr Probleme bekommen. Es ist daher fraglich, wie weit man den Ausnahmetatbestand ziehen kann, bis die Maßnahme nur noch Makulatur ist. Damit ist noch nicht einmal das Problem der schweren Überprüfbarkeit der Ausnahmetatbestände für Ordnungsbehörden angesprochen.
5. Nimmt man diese genannten Problemstellungen insbesondere bei der Prüfung der Angemessenheit in den Blick, kommt man m.E. auch bei überschaubaren Grundrechtsbeschränkungen nur schwer zu einem Ergebnis, das ein Gebot in den bestehenden Formen tragen kann, weil der beabsichtigte Fremdschutz an der Stelle, wo eine Rechtfertigung theoretisch gut möglich wäre, mit Hinblick auf die getroffenen Maßnahmen kaum der Rede Wert ist, und an anderen Stellen gemessen an daraus resultierenden geringen Schutzwirkung immer noch zu weitgehend ist.
Auch die Annahme, das Gebot wäre als Ersatz notwendig, um andere Handlungen wieder zu erlauben, halte ich für schwierig, und verleitetet tendenziell mehr zu einem Aktionismus, als zu einer sinnvollen Gefahreneinschätzung .
Da eine Korrelation zwischen Gebot und tatsächlicher Schutzwirkung im konkreten Fall je nach gutdünken hergestellt werden kann oder eben auch nicht, dürfte in diesem Zusammenhang auch ein Verweis auf die Zeitbeschränkung im Übrigen kaum weiterführen, da die Maßnahme faktisch endlos fortgeführt werden können. Es dürfte kaum möglich sein, den Virus noch vollständig auszurotten.
6. Unabhängig von den Ausführen des Autors ist das Fehlen von Indikatoren, wann das Ziel d.h. der (ursprünglich) legitime Zweck einer Maßnahme nunmehr erreicht ist, m.E. ein großes Problem bei der „Maskenpflicht“. Es ist fraglich ob man bei dieser Frage dem Verordnungsgesetzgeber einen derart weiten Einschätzungsspielraum zugestehen sollte, wenn die Einschätzung über die bestehende Gefahrenlage, auf die er seine Maßnahmen stützt (Gefahr des Zusammenbruchs des Gesundheitssystems), genauso schwierig zu erfassen ist, wie die Messung des tatsächlichen Erfolgs der Maßnahmen.