Verfassungsänderung durch Verfassungsablösung?

von JONA OUTZEN

Bodo Ramelow hat für eine neue Nationalhymne geworben und eine Abstimmung über die Farben der Bundesflagge gefordert. Damit hat er eine erwartbare Sommerlochdiskussion ausgelöst. Juristisch interessanter als der Inhalt des Vorschlags ist die Form seiner Umsetzung: Die Verfassungsablösung nach Art. 146 GG.  

Der Vorschlag

Es sind schwierige Zeiten für verfassungspolitische Vorschläge. Erstmals seit Bestehen der Bundesrepublik ist die verfassungsändernde Mehrheit prinzipiell nicht zur Zusammenarbeit bereit. Grund dafür ist die unter Druck geratene „Brandmauer“ aller demokratischen Parteien zur AfD und der etwas aus der Zeit gefallene Unvereinbarkeitsbeschluss der Union mit der Linkspartei.

Fehlende Mehrheiten müssen nicht daran hindern, verfassungspolitische Vorschläge zu machen. Bundestagsvizepräsident Bodo Ramelow hat dies getan, als er für die „Kinderhymne“ Bertold Brechts als neue Nationalhymne warb und eine Abstimmung über die Farben der Bundesflagge forderte. Integrierende Ideen zur politischen Einheitsbildung, die leider bald vergessen sein werden. Was hier allein interessiert, ist die Form der Umsetzung und damit das Prinzip:

„Ich würde das alles mit Artikel 146 zur Abstimmung stellen wollen, der ja besagt, dass das Grundgesetz seine Gültigkeit verliert, sobald eine neue Verfassung in Kraft tritt, die vom deutschen Volk in freier Entscheidung beschlossen wurde.“

Damit schlägt ein Mitglied des Präsidiums eines Verfassungsorgans vor, mit Art. 22 Abs. 2 GG eine Verfassungsbestimmung zur Disposition eines Verfassungsreferendums zu stellen, ein sicherlich scharfes, vielleicht zweischneidiges Schwert. Jedenfalls lohnt ein näherer Blick darauf, was das eigentlich bedeutet. Denn je nach Ausgang eines solchen Referendums bestünde faktisch die Möglichkeit, über den Umweg (oder die Abkürzung?) einer neuen Verfassung Einzelbestimmungen des Grundgesetzes zu ändern, und das unabhängig vom dafür vorgesehenen Verfahren.

Die Form

Auch keine oder jede noch so marginale Änderung würde unbestritten dazu führen, dass das derzeit geltende Grundgesetz außer Kraft und eine neue Verfassung an dessen Stelle tritt. In erstaunlicher Weise antizipiert das Grundgesetz damit die eigene Vergänglichkeit. Man könnte denken, dass sich dahinter nichts anderes verbirgt als ein eher deklaratorischer Hinweis auf den revolutionären pouvoir constituant. Doch die Verfassungsablösung ist gerade nicht der revolutionäre Bruch mit der alten Verfassung, sondern die Möglichkeit ihrer legalen Ersetzung. Das BVerfG spricht von der „Legalitätskontinuität zur Herrschaftsordnung des Grundgesetzes“ (Rn. 217). In der ursprünglichen Fassung war diese Legalitätskontinuität (allein) auf die Wiedervereinigung gerichtet, heute auf – ja auf was eigentlich?

Art. 146 schweigt zum was und wie der Verfassungsablösung größtenteils. Klar ist nur, dass sie in „freier Entscheidung“ des deutschen Volkes beschlossen werden muss und dass diese freie Entscheidung im Sinne des Art. 146 GG eine gegenüber der bloßen Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 2 GG gesteigerte Legitimation enthalten muss (Herdegen in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 146, Rn. 37 f.). Ein Referendum, das einem freiheitlich-demokratischen Verfahren folgt, bietet diese zweifellos. Mit Blick auf die momentanen politischen Mehrheiten besteht deshalb ein paradoxer Zustand. Denn es erscheint beinahe leichter, ein erfolgreiches Referendum durchzuführen als eine verfassungsändernde Mehrheit nach Art. 79 Abs. 2 GG in Bundestag und Bundesrat hinter sich zu versammeln. Daher mag politisch nahe liegen, die Unmöglichkeit zur Mehrheitsfindung nach Art. 79 Abs. 2 GG mit einer möglicherweise nur einfachen Mehrheit durch das Volk – gewissermaßen legitimatorisch überschießend – zu kompensieren (zum Quorum könnte Art. 29 Abs. 6 GG als Orientierung dienen).

In staatsrechtlicher Hinsicht führt dies in die Nähe der sogenannten „Perpetuierungstheorie“ (maßgeblich Dreier in: Dreier, Art. 146, Rn. 29 ff.). Nach dieser setzt die 1990 geänderte Norm den bis dahin geltenden Art. 146 GG a. F. fort. Art. 146 n. F. wäre dann nichts anderes als der geringfügig umformulierte Art. 146 a. F. Diese ursprüngliche Fassung sah eine originäre ungebundene Verfassungsgebung des wiedervereinigten deutschen Volkes vor. Auf die Wiedervereinigung begrenzt kann Art. 146 GG aber heute klarerweise nicht mehr sein. In der Norm selbst ist von der erfolgten „Vollendung“ der Einheit Deutschlands die Rede. Der Inhalt, das Verfahren und die Initiative zur Verfassungsablösung unterliegt damit nach der Perpetuierungstheorie keinen förmlichen verfassungsrechtlichen Bedingungen und Bindungen, mit Ausnahme der freien Entscheidung an sich.

Nach der dem entgegenstehenden Novationstheorie, die maßgeblich auf Josef Isensee zurückgeht, hat die neue Fassung die alte Fassung im Zuge der Wiedervereinigung nicht perpetuiert, sondern vollständig ersetzt (Isensee in: HStR XII, 3. Aufl., § 258, Rn. 30 ff., 72.). Gerade weil der Gegenstand der ursprünglichen Norm mit der letztlich nach Art. 23 S. 2 GG a. F. erfolgten Wiedervereinigung entfallen ist, sei Art. 146 GG a. F. obsolet geworden und könne keine Anwendung mehr finden. Deshalb gehe der heute geltende Art. 146 GG auf einen eigenen und neuen Geltungsbefehl des verfassungsändernden Gesetzgebers zurück. Der verfassungsändernde Gesetzgeber kann mit diesem aber nicht die Beschränkungen des Art. 79 GG dispensieren, ohne selbst mit Art. 79 GG in Konflikt zu geraten. Die Folge: In verfassungskonformer Auslegung muss auch die Ablösung grundsätzlich diesen Beschränkungen unterliegen. Innerhalb dieser Novationstheorie besteht allerdings Uneinigkeit darüber, welche Gewährleistungen des Art. 79 GG konkret umfasst sind. Vorliegend ist vor allem die Frage der Anwendbarkeit des Art. 79 Abs. 2 GG auf Art. 146 GG entscheidend.

In Art. 5 des Einigungsvertrags steht die „Frage der Anwendung des Artikels 146 des Grundgesetzes und in deren Rahmen einer Volksabstimmung“ unter der Überschrift „Künftige[r] Verfassungsänderungen“. Recht klar liest sich auch der zur Verfassungsablösung verfasste Abschnitt der Denkschrift zum Einigungsvertrag: Der Wortlaut des Art. 146 GG mache danach deutlich,…

„…daß die Arbeiten zur Novellierung von Verfassungsbestimmungen in dem im Grundgesetz verankerten Verfahren erfolgen und den Anforderungen des Artikels 79 des Grundgesetzes uneingeschränkt unterliegen mit der Folge, daß Verfassungsänderungen einer Zweidrittelmehrheit in den gesetzgebenden Körperschaften bedürfen.“ (S. 359)

Bei historischer Auslegung dürfte deshalb vieles für eine der Verfassungsablösung vorgelagerte Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 2 GG sprechen. Dem entspricht die wohl h. M., die sich auch und gerade mit Verweis auf das historische Argument an der Novationstheorie orientiert. An dessen Grundannahme, dem Geltungsverlust der alten Fassung des Art. 146 GG, bestehen aber berechtigte Zweifel. Außerdem wäre die Bedeutung des Art. 146 GG dadurch beinahe vollständig relativiert. Von der Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 2 GG würde sich die Verfassungsablösung wohl nur noch durch das Referendum selbst unterscheiden. Dieses wäre aber wie gesehen nicht ohne Verfassungsänderung möglich. Mit einer Verfassungsänderung nach Art. 79 Abs. 2 GG ließe sich ein Verfassungsreferendum aber ohne weiteres auch ohne Art. 146 GG vorsehen. Der einzige Unterschied zwischen Verfassungsablösung und Verfassungsänderung wäre dann die Bezeichnung und dass die Verfassung mit der Ablösung formal einen neuen Geltungsgrund erhalten würde.

Das BVerfG bestätigt die durch Art. 146 GG eröffnete „Möglichkeit einer originäre[n] Verfassungsneuschöpfung“ und lässt trotzdem die Bindung an Art. 79 Abs. 3 offen (Rn. 518, Hervorhebung hier). Das irritiert, denn eine originäre Neuschöpfung würde sich von den Bindungen der alten Verfassung gerade lösen. Diese Zweideutigkeit passt ins Bild: Der Art. 146 GG bleibt in gewisser Hinsicht ein Rätsel.

Die Folge

Dieses Rätsel zu lösen, würde den Umfang eines Blogbeitrags sprengen. Entscheidend sind hier die verfassungspolitischen Folgen. Denn neben demokratischem Idealismus offenbart die Idee einer Verfassungsänderung durch Verfassungsablösung ein nicht von der Hand zu weisendes Problem. Sollte in Art. 146 GG trotz allem die voraussetzungsreiche Antithese der legalen Grundlage einer von der Verfassung entbundenen verfassungsgebenden Gewalt liegen, stünde jede einzelne Verfassungsbestimmung unter einem vom Grundgesetz selbst vorgesehenen Ablösungsvorbehalt. Der stabilisierende Sinn einer Verfassung, bestimmte Inhalte auf Dauer zu konsentieren und damit dem politischen Prozess und der politischen Konjunktur zu entziehen, wäre relativiert. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hätte so 1990 über den Umweg der Verfassungsablösung eine Flanke der Normativität des Grundgesetzes geöffnet, die er wohl nicht öffnen wollte. Fehlende verfassungsändernde Mehrheiten in den gesetzgebenden Körperschaften ließen sich zu allen möglichen Zwecken überspielen (nicht bloß den unverdächtigen und am Ende dann doch eher nebensächlichen Ramelows), und das ohne das Risiko einer Revolution und im Rahmen der Legalität. Begrenzt würde diese seltsam anmutende Kontingenz in Kontinuität „nur“ durch die kollektive Selbstbestimmung im freiheitlich-demokratischen Verfahren (und zumindest nach außen hin durch supranationale und völkerrechtliche Verpflichtungen). Doch am Ende verweist jedes Unbehagen vor der freien Entscheidung vielleicht nur auf das Wagnis der Demokratie insgesamt.

Zitiervorschlag: Outzen, Jona, Verfassungsänderung durch Verfassungsablösung?, JuWissBlog Nr. 83/2025 v. 09.09.2025, https:/www.juwiss.de/83-2025/

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