„Verfassungsschutzspezifischer Aufklärungsbedarf“ als nachrichtendienstlicher Gefahrbegriff – das Urteil des BVerfG vom 26.04.2022 zum Bayerischen Verfassungsschutzgesetz

von CHRISTIAN BENZ

Mit Urteil vom 26.04.2022 entschied der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts, dass das Bayerische Verfassungsschutzgesetz (BayVSG) in weiten Teilen verfassungswidrig ist. Betroffen sind hiervon unter anderem die Regelungen zur Wohnraumüberwachung, zur Online-Durchsuchung, zum Abruf von auf Vorrat gespeicherten Verkehrsdaten und zur Observation außerhalb der Wohnung sowie verschiedene Regelungen zur Informationsübermittlung.

Bereits in meinem Beitrag vom 15.12.2021 habe ich hervorgehoben, dass insbesondere die Probleme um die Normierung von hinreichenden Eingriffsschwellen, die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots und die fehlende unabhängige Kontrolle im Hinblick auf verschiedene Überwachungsmaßnahmen während der mündlichen Verhandlung zum BayVSG kritisch diskutiert wurden. Alle drei Punkte waren für die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des BayVSG schließlich ausschlaggebend. Dieser Beitrag soll eine erste Einschätzung zu einigen Punkten der Entscheidung geben.

Ausgangspunkt: Unterschiede zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden

Wie in Entscheidungen zu den Überwachungsbefugnissen deutscher Sicherheitsbehörden üblich, leitet das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlagen in einem ersten Schritt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz her und misst hieran anschließend die einzelnen Befugnisse. Nun nutzt das Gericht die Gelegenheit, um vorab Stellung zum Verhältnis zwischen den Nachrichtendienstbehörden einerseits und den Polizei- und Strafverfolgungsbehörden andererseits zu beziehen. So kennzeichne sich die Polizeiarbeit durch operative Verantwortung und die Befugnis, Maßnahmen mit Zwang durchzusetzen. Nachrichtendienste hingegen hätten nach (zumindest) geltendem Recht keine operative Verantwortung, ihre Aufgabe sei auf die Vorfeldaufklärung beschränkt, die gerade unabhängig von dem Vorliegen einer konkreten Gefahr sei. In der Folge stünden den Diensten keine polizeilichen Befugnisse und damit auch keine Zwangsbefugnisse zu (Rn. 154). Die Überwachungsakte, die ein Nachrichtendienst durchführt, hätten aufgrund der mangelnden polizeilichen Anschlussbefugnisse ein grundsätzlich geringeres Eingriffsgewicht als vergleichbare polizeiliche Überwachungsakte. Schließlich werde das Eingriffsgewicht durch die denkbare Verwendung der erlangten Informationen mitbestimmt (Rn. 157). Mit anderen Worten: Überwacht der Bayerische Verfassungsschutz die Telekommunikation einer Person, habe dieser Akt ein geringeres Eingriffsgewicht als dieselbe Überwachung durch die Bayerische Landespolizei. Diese Überlegung rechtfertige es, die Eingriffsschwellen für die Überwachungstätigkeit der Verfassungsschutzbehörden zu modifizieren und nicht an das Vorliegen einer aus dem Polizeirecht bekannten „konkreten Gefahr“, sondern an das Vorliegen einer „den Beobachtungsbedarf auslösende[n] Bedrohungslage“ zu knüpfen (Rn. 163). Es bestünde dann ein „verfassungsschutzspezifischer Aufklärungsbedarf“ (Rn. 174, 181). Das Gericht etabliert damit einen echten nachrichtendienstrechtlichen „Gefahrenbegriff“. Damit ein Dienst tätig werden darf, muss folglich ein verfassungsschutzspezifischer Aufklärungs- oder, wie es später heißt, Beobachtungsbedarf vorliegen. Zwei Ausnahmen sollen von diesem Grundsatz gelten. Weil die Online-Durchsuchung das Risiko einer weitgehenden staatlichen Ausspähung der Persönlichkeit berge, sei sie nur unter den gleichen Voraussetzungen wie für die Polizeibehörden zulässig (Rn. 168). Ferner sei nach Art. 13 Abs. 4 GG eine präventive Wohnraumüberwachung nur zur Abwehr einer dringenden Gefahr zulässig. Daran müsse sich auch der Verfassungsschutz halten (Rn. 169).

Keine hinreichenden Eingriffsschwellen

Das Bundesverfassungsgericht senkt im Ergebnis die verfassungsrechtlichen Anforderungen für nachrichtendienstliche Überwachungsbefugnisse im Vergleich zu polizeilichen Überwachungsbefugnissen deutlich ab. Denn der verfassungsschutzspezifische Beobachtungsbedarf kann schon weitaus vor der Annahme einer konkreten Gefahr vorliegen (vgl. die Konkretisierung in Rn. 163). Dennoch erfüllt das BayVSG selbst diese Maßstäbe in weiten Teilen nicht.

So steht schon die Befugnis zur Wohnraumüberwachung gemäß Art. 9 Abs. 1 BayVSG nicht im Einklang mit Art. 13 Abs. 4 GG, da dieser die Überwachung des Wohnraums ausweislich der ersten Worte nur „zur Abwehr“, nicht aber bei bloßem Vorliegen einer dringenden Gefahr zulässt. Zweck der Überwachung müsse deshalb gerade die Abwehr der dringenden Gefahr sein. Dem werde Art. 9 Abs. 1 BayVSG nicht gerecht, da hier nur das Vorliegen einer dringenden Gefahr vorausgesetzt wird, nicht aber dessen Abwehr bezweckt werde (Rn. 301). Zwar sei es im Grundgesetz nicht ausdrücklich geregelt, allerdings gelte für die Online-Durchsuchung im Grundsatz nichts anderes wie für die Wohnraumüberwachung. Auch hier müsse die Durchführung der Maßnahme gerade „zur“ Abwehr einer (indes nur normalen) Gefahr erfolgen. Die Begrenzung auf den Zweck der Abwehr der Gefahr sei verfassungsrechtlich geboten (Rn. 311), aber ebenso nicht umgesetzt worden.

Verfassungswidrig sind auch die Art. 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 BayVSG. Art. 18 Abs. 1 BayVSG, die Befugnis zum Einsetzen von verdeckten Ermittlern, erlaubt dem Bayerischen Verfassungsschutz innerhalb seines sachlichen Zuständigkeitsbereichs verdeckte Ermittler einzusetzen. Darüberhinausgehende Beschränkungen etwa hinsichtlich der Dauer der Maßnahme und dem damit korrespondierenden Anstieg des Eingriffsgewicht (vgl. Rn. 340) enthält die Norm nicht. Folglich sind hier überhaupt keine und damit natürlich auch keine hinreichenden Eingriffsschwellen normiert. Art. 18 Abs. 1 BayVSG ist somit verfassungswidrig. An dem gleichen Mangel leidet auch Art. 19 Abs. 1 BayVSG, der den Einsatz von Vertrauenspersonen erlaubt.

Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot und das Gebot zur Normenklarheit

Dazu kommen Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot beziehungsweise das Gebot zur klaren Normausgestaltung. Bereits in der mündlichen Verhandlung wurde das (u.a.) in Art. 12 Abs. 1 BayVSG (Ortung von Mobilfunkgeräten) zu findende Tatbestandmerkmal der „schwerwiegenden Gefahr“ kritisch diskutiert. Wäre der Begriff im Sinne des Polizeirechts zu verstehen (Vgl. BVerfGE 141, 220 (271; Rn. 111)), würde die Schwelle bei der nachrichtendienstlichen Tätigkeit kaum jemals erreicht werden. Der Gesetzgeber habe indes nicht vorgehabt eine „nahezu prohibitive Schwelle“ zu errichten (Rn. 328). Folglich sei nicht klar, was mit einer „schwerwiegenden Gefahr“ im Sinne des BayVSG gemeint sei und ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot wurde angenommen.

Gegen das Gebot der Normenklarheit verstößt etwa Art. 15 Abs. 3 BayVSG. Die Norm berechtigt den bayerischen Dienst zum Abruf von Vorratsdaten. Allerdings muss mit einer solchen Abrufnorm eine entsprechende Übermittlungsnorm im TKG korrespondieren, die es der übermittelnden Stelle erlaubt, Vorratsdaten an Nachrichtendienste zu übermitteln (sog. Doppeltürmodell). An einer solchen Norm fehlte und fehlt es bis heute im TKG für Nachrichtendienstbehörden (vgl. Rn. 333 ff).

Fehlende unabhängige Vorabkontrolle

Abgesehen von hinreichenden Eingriffsschwellen sei es je nach Eingriffsgewicht einer Maßnahme verfassungsrechtlich notwendig, die Pflicht zur Durchführung einer unabhängigen Vorabkontrolle im Gesetz zu verankern, damit so die Grundrechte der Betroffenen hinreichend geschützt werden, wenn diese mangels Kenntnis der Maßnahme eine potentielle Grundrechtsverletzung nicht selbst geltend machen können (Rn. 213 ff). Diese muss grundsätzlich nicht als richterliche Kontrolle ausgestaltet sein (Rn. 224). Maßgeblich ist, dass die Stelle unabhängig ist. An einer verfassungsrechtlich gebotenen unabhängigen Vorabkontrolle mangelt es jedoch bei Art. 12 Abs. 1 BayVSG, jedenfalls soweit eine längerfristige Überwachung vorgesehen ist (Rn. 332), den Art. 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 BayVSG, bei denen eine Vorabkontrolle sogar unverzichtbar sei (Rn. 348 und 354), sowie Art. 19a Abs. 1 BayVSG, der Observation außerhalb der Wohnung erlaubt, soweit eine längerfristige Observation durchgeführt werden solle (Rn. 361).

Was ist eigentlich mit der Quellen-Telekommuni­kations­überwachung?

Nach der verfassungsrechtlichen Prüfung von Art. 13 BayVSG, der Ermächtigung zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung (Quellen-TKÜ), wird man indes vergeblich suchen. Zwar war die Regelung ursprünglich mit angegriffen worden und sie ist in der mündlichen Verhandlung auch thematisiert worden. Allerdings wurde deutlich, dass die Bayerische Landesregierung beabsichtigt, Art. 13 BayVSG aus dem Gesetz ersatzlos zu streichen, weil die Norm seit der Novelle des G-10, das nun ebenfalls eine für alle Nachrichtendienste geltende Ermächtigung zur Quellen-TKÜ enthält, für nicht mehr erforderlich gehalten wird. Und so hat die Bayerische Landesregierung tatsächlich einen Gesetzwurf in den Bayerischen Landtag eingebracht, der vorsieht, Art. 13 BayVSG ersatzlos zu streichen (BayLT Drs. 18/21537, S. 3, 7). Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer daraufhin ihre Beschwerde im Hinblick auf die Quellen-TKÜ zurückgenommen haben (Vgl. Rn. 5 und 88).

Fazit

Drei Schlussfolgerungen lässt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu:

Erstens definiert das Bundesverfassungsgericht mit dem „verfassungsschutzspezifischem Aufklärungsbedarf“ einen Begriff, an dem sich jeder deutsche Gesetzgeber bei der Normierung von Überwachungsbefugnissen für Nachrichtendienste künftig zu orientieren hat. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen für die nachrichtendienstliche Tätigkeit liegen damit indes nicht unerheblich unter denen der Polizeitätigkeit. Das BayVSG hält aber auch diesen herabgesetzten Anforderungen größtenteils nicht stand. Die Anforderungen mögen nicht ganz so hoch sein, aber: Ein „bisschen Gesetz“ muss dann doch schon sein.

Zweitens fordert das Gericht für eine Vielzahl an Befugnissen eine unabhängige Vorabkontrolle, die die Interessen der Betroffenen Bürger sichern soll. Der Grundrechtsschutz dürfte hierdurch einen wichtigen Schritt nach vorne machen.

Drittens, und das kann hier nur angedeutet werden, ist es bemerkenswert, dass das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das Verhältnis zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden äußert, die Nachrichtendienste hätten nach geltendem Recht keine operative Verantwortung (s.o.). Diese doch sehr kryptische Formulierung wirft die Frage auf, ob das Bundesverfassungsgericht die derzeit geltende Rechtslage für verfassungsrechtlich zwingend hält oder ob es der Auffassung ist, dass deutschen Nachrichtendiensten grundsätzlich auch operative Befugnisse eingeräumt werden könnten – Stichwort: befugnisrechtliches Trennungsgebot (Hierzu etwa Bergemann, in: Lisken/Denninger, HPolR, 7. Aufl. 2021, H., Rn. 9; Fremuth, AöR 139 (2014), S. 32 (46 ff)). Ein entsprechender Schluss könnte aufgrund dieser Formulierung durchaus gezogen werden.

Zitiervorschlag: Christian Benz, „Verfassungsschutzspezifischer Aufklärungsbedarf“ als nachrichtendienstlicher Gefahrbegriff – das Urteil des BVerfG vom 26.04.2022 zum Bayerischen Verfassungsschutzgesetz, JuWissBlog Nr. 24/2022 v. 27.4.2022, https://www.juwiss.de/24-2022/

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